A constitucionalidade do teste de “bafômetro” e de alcoolemia

O princípio de que “ninguém está obrigado a fazer prova contra si” não pode esvaziar a efetividade da Lei nº 11.705/2008. Um princípio que almeja natureza constitucional não deve propagar a indignidade, ainda que de forma oblíqua, sob pena de caracterizar-se como sofisma.

Sumário: Desde a vigência da Lei nº 11.705/2008, que alterou o artigo 306 da Lei nº 9.503 de 23 de setembro de 1997, a jurisprudência e doutrina pátria vêm se dividindo sobre a constitucionalidade do teste de alcoolemia, mormente, sobre a utilização do “bafômetro”, sem questionar, de forma lógica, a extensão do seguinte princípio: “ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo”. Este artigo tentará expor a fragilidade da ampla exegese defendida por renomados juristas que se afastaram da dimensão defendida em diversos países.

Palavras-chave: A constitucionalidade do teste de “bafômetro” e de alcoolemia


A LOCALIZAÇÃO DOS VESTÍGIOS NO FATO JURÍDICO

O princípio de que “ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo” força uma interpretação equivocada do texto constitucional, que protege o direito ao silêncio, bem como deturpa a finalidade do artigo 8º do Tratado Internacional, Pacto de San José da Costa Rica, in verbis:

“Artigo 8º – Garantias judiciais:

(…)

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e..”

Para compreendermos o alcance do referido artigo 8º, alínea “g”, e do artigo 5º, inciso II e LXIII, da Carta Magna, é necessária a compreensão de que todo ato jurídico em sentido amplo produz um fato jurídico, manifestado de forma verbal ou material, que uma vez exteriorizado desvincula-se da seara subjetiva ou do ato, passando a interferir e interagir com o sistema normativo vigente, transmudando-se, não raro, em vestígios.


OS VESTÍGIOS E O DIREITO CONSTITUCIONAL DE CALAR-SE

Os vestígios, porque recaem sobre o elemento de ilicitude, sem depender de novo ato jurídico, não são alcançados pelo direito ao silêncio, consoante se afere do artigo 5º, inciso LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Isto porque pertencem à função executiva do Estado, que deve colher os elementos do delito, em qualquer lugar, ainda que no próprio corpo do indiciado.

Vê-se, sob o enfoque da referida incidência, que o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro tem por momento consumativo do ato ilegal a condução de veículo automotor após a ingestão de bebida alcoólica ou de uso de substâncias entorpecentes. Dessa forma, embora a concentração de álcool superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue ou de qualquer outra substância psicoativa faça parte dos elementos do crime, essa aferição, por dizer respeito aos vestígios, que pertencem ao mundo dos fatos, e não dos atos jurídicos, é constitucional.

Com efeito, da mesma forma que a Constituição proíbe a sobreposição do interesse estatal na persecução penal (ausência de vedações de meios probatórios), consoante afirma Maria Elizabeth Queijo[1]:“… também não é possível haver uma prevalência ilimitada do interesse individual, pois, nesse caso, a persecução penal estaria fracassada”. Chegaríamos ao absurdo de desqualificar os flagrantes nas “mulas”, que albergam a droga ilícita no ventre, bem como a perícia em estupros, armas e computadores apreendidos. O que, certamente, não é a melhor exegese.


A VISÃO ESTRANGEIRA DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS

De fato, embora a Convenção Europeia de Direitos Humanos – CEDH, venha, arrimada no seu artigo 6º, nº 1, paulatinamente incorporando o conceito de justo processo e garantias individuais na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos[1], é oportuno ressaltar que o referido Tribunal, assim como as decisões na Corte Constitucional Italiana[2], no Tribunal Constitucional Espanhol[3], e na doutrina assente na Corte Alemã[4], especificamente no parágrafo 81a de seu Código de Processo Penal, não exclui a possibilidade de coerção legal do investigado para a análise do corpo de delito.

Não é outro o pensamento de Tovil: “a pequena intervenção no corpo do investigado pouco afeta a sua dignidade, sendo que a restrição dos direitos está plenamente justificada diante do bem maior do interesse público na apuração do hediondo crime cometido”[5]. Verifica-se no direito estrangeiro que essa foi a solução encontrada na maioria dos Países que compõem a União Europeia, surtindo, como visto, influência, também, nos Estados Unidos da América.

Nesse Passo, entendeu a Corte do Estado da Califórnia que não há violação ao privilege against self-incrimination em relação às provas que dependem da colaboração do acusado para a sua produção. Sendo esta, em síntese, a decisão no clássico caso Schmerber v. Califórnia, 384 U.S. 757 (1966), cuja condenação foi mantida pelo tribunal de apelação, que rejeitou, inclusive, as alegações de negação ao devido processo legal.


O EQUÍVOCO NA INTERPRETAÇÃO DA NORMA INTERNACIONAL

De outra parte, não há como sustentar uma interpretação irrestrita do direito ao silêncio do artigo 5°, inciso LXIII, da Lei Suprema, na magnitude que se tem dado ao Tratado Internacional, sem inevitável colisão com o mesmo artigo 5º, inciso II, porque, conforme esposado pelo Min. Celso de Mello, no julgamento do Habeas Corpus nº 72.131-RJ: “A ordem constitucional vigente no Brasil não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante convenção internacional, ter-se-ia interditado a possibilidade de exercer, no plano interno, a competência institucional que lhe foi outorgada expressamente pela própria Constituição da República.”

Nessa quadra, ainda que haja defensores da natureza supralegal do artigo 8º, alínea “g”, do aludido Tratado Internacional, o próprio Pacto de San José da Costa Rica determina que: “As restrições permitidas, de acordo com esta Convenção, ao gozo e exercício dos direitos e liberdades nela reconhecidos, não podem ser aplicadas senão de acordo com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propósito para o qual houverem sido estabelecidas[6] (grifo nosso).

Ora, apesar de a Suprema Corte assentir ao monismo moderado, como se infere do leading case Recurso Extraordinário nº 80.004, percebe-se, no tocante à recepção dos tratados, bem como da corrente hermenêutica ampliativa, que na prática a Constituição Federal impõe a nacionalização da norma estrangeira, seja mediante aprovação de emenda constitucional ou por via da delegação legislativa[7], porque cabe ao congresso nacional, legítimo representante do povo, aferir a conveniência, oportunidade e necessidade de adesão incondicional ao Tratado Internacional.


CONCLUSÃO SOBRE O ESPEQUE LEGAL E CONSTITUCIONAL

Vê-se, outrossim, sob a ótica magna e/ou de norma internacional, que é vedado extrair do princípio de que “ninguém está obrigado a fazer prova contra si”, cuja vigência decorre, em grande parte, da carta de adesão[8], exegese que esvazie a efetividade da Lei nº 11.705/2008, que alterou o artigo 306 da Lei nº 9.503 de 23 de setembro de 1997, porquanto um Princípio, que almeja natureza constitucional, não deve propagar a indignidade, ainda que de forma oblíqua, sob pena de caracterizar-se como sofisma.

Destarte, ainda que o investigado não consinta na aferição da alcoolemia, deverá ser submetido à lei existente, cedendo uma pequena parcela de seu direito subjetivo, por viver em sociedade. Eis o Código de Trânsito Nacional, como regra de conduta ponderada, que deve ser obedecido para a manutenção do direito à segurança e à vida, por força do artigo 5º, inciso II, da Constituição da República Federal do Brasil, que não confere elasticidade irrestrita ao princípio do nemo tenetur se detegere, sob pena de se esvaziar toda a sistemática da persecução penal.


Bibliografia:

[1] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 241-242;

[2] STEDH, caso Jalloh c. Alemanha, j. 11.06.2006, § 118 e SS;

[3] Sentença nº 238, 09/07/96 – citado por Albuquerque, Marcelo Schirmer – Livro: A garantia de não auto-incriminação, p. 117, ed. Del Rey, Belo Horizonte, ano 2008;

[4] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Do Direito à Prova no Processo Penal: Tese livre docência. São Paulo: Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 1995.p. 118. apud ASSIS, João Francisco de. Testes de alcoolemia no Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: http://www.dpp.uem.br/005.htm. Acesso em 18 set. 2008;

[5] TOVIL, Joel. A proteção contra a Auto-Acusação Compulsória Aplicada à Persecução Penal. 2008. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 22, p. 87-114;

[6] Capítulo IV, artigo 30, da CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS – Pacto de San José da Costa Rica;

[7] Art. 5º, §3º; 49, inciso V e 84, inciso VIII, da CF/88;

[8] Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992.

Autor:- Supervisor de Gabinete do Sub-Procurador Geral da República Dr. Wagner Mathias, com atuação na PGR.Especialista em Direito Penal pela ESMP/SP.Graduando-se pela Uniasselvi, em Direito Constitucional. Aprovado nos Concursos de Delegado Civil – MT, Defensor Público do Estado de Pernambuco e Analista do MPU.

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