Erro de tipo e erro de proibição.

Até a reforma de 1984 este tema era dividido no CP em dois blocos: erro de fato (excluía o dolo e, em conseqüência, a culpabilidade, pois até esta época o dolo estava na culpabilidade; hoje o dolo faz parte do fato típico) e erro de direito (não escusava, salvo nos casos de leis penais em branco e das contravenções).
Após a reforma de 1984 este tema, influenciado pela doutrinal alemã, passou a ser estudado em quatro temas:
1- erro de tipo (art. 20);
2- erro acidental (art. 20, § 3o, 73, 74);
3- erro de proibição (art. 21);
4- discriminante putativa fática ou erro de tipo permissivo (art. 20, § 1o).

1-ERRO DE TIPO:
O agente não tem ou não tem plena consciência da sua conduta (não sabe exatamente o que faz). O erro de tipo exclui o dolo. Ex1: uma pessoa que a pedido de outra transporta drogas supondo ser remédio. Ex2: uma pessoa que com a chave do seu carro entra em outro carro e sai com o mesmo supondo ser o seu.

É também chamado de erro de tipo incriminador ou erro de tipo essencial, pois recai sobre o tipo que incrimina e é contrário do dolo. Sempre exclui o dolo e consequentemente o fato típico (crime ou injusto). Pode haver resíduo culposo.

Pode recair sobre:
a) Elementares de um crime: Ex. a pessoa que com a chave do seu carro entra em outro carro e sai com o mesmo supondo ser o seu. Neste caso não existe o requisito subjetivo – dolo. Neste caso exclui o crime ou o desqualifica (art. 312). No exemplo, excluir-se-á o crime de furto, vez que este não admite modalidade culposa. Normalmente arquiva-se o caso, pois não há foto típico e sem crime não pode haver denúncia.
b) Qualificadora: Ex. A, sem saber que B está no 1o mês de gestação, lhe espanca e acaba por provocar-lhe um aborto (art. 129-aborto);
c) Causa de aumento: neste caso só exclui o aumento de pena. A rouba B sem saber que o mesmo estava transportando valores (é uma das causas de aumento do crime de roubo);
d) Agravante: Ex1. Bater em mulher em grávida sem que fosse possível presumir tal estado; Ex2. A e B não se conhecem. A bate em B. A e B são irmãos.
e)Pode recair ainda sobre requisito normativo do tipo (art.29).
Destarte, percebe-se que o erro de tipo incriminador ou essencial vai sempre beneficiar o réu.

O erro de tipo incriminador ou essencial pode ser vencível ou invencível:
INVENCÍVEL ou ESCUSÁVEL. Recebe este nome porque liquida, escusa, absolve, arquiva. Jamais oferecer denúncia nestes casos. Sempre pedir o arquivamento. Está
previsto no art. 20, caput, 1a parte. Ex.: a pessoa que transportou drogas sem saber.

VENCÍVEL ou INESCUSÁVEL. O sujeito atua abruptamente, rapidamente, sem cautelas. Exclui o dolo, mas como o sujeito agiu sem cautela, responderá por crime culposo se previsto em lei. Está previsto no art. 20, caput, 2a parte. Ex.: A e B estão caçando de um mesmo lado da mata. B resolve ir para o outro lado. A vê um vulto do no lado em que B está e atira, supondo ser um animal. A fere B. A deverá ser condenado por lesão corporal culposa (resíduo culposo).

2- ERRO ACIDENTAL:
Não escusa o agente ou aproveita ao agente. Esta é a diferença entre erro acidental e erro de tipo.
• “ERROR IN PERSONAE”: Está previsto no art. 20, § 3o. Ex.: X é traficante e fica sabendo que vai ocorrer um operação policial no seu reduto. X fica na espreita para matar o primeiro policial que passar. X mata um padre supondo ser um policial. X responderá pelo homicídio. Vale a pessoa que se queria atingir. Ex.: Y quer matar o seu pai, mas acaba matando, por engano, o seu vizinho. Y responderá como se tivesse matado o seu pai, incidindo a agravante do ascendente.
• “ERRO IN OBJECTO”: O equívoco recai sobre o objeto do crime. Ex.: Y quer furtar jóias, mas acaba furtando bijuterias. Y responderá por furto normalmente.
Cuidado com a seguinte situação: Y quer furtar farinha, mas, por engano, furta cocaína, sendo que não entra na sua consciência de que aquele produto é droga. Neste caso não há crime, pois cocaína não uma coisa alheia móvel protegida pelo direito. Não tem tutela penal por ser um produto ilícito. Situação diversa ocorrerá se Y perceber que o produto que supunha ser farinha era, na verdade, droga. A partir do momento em que Y perceber que está com droga, sujeitar-se-á as penas do art. 28, da lei de drogas.
• “ABERRATIO ICTUS”: Tem-se uma relação pessoa / pessoa. Ex1: Y quer atingir X mas atinge Z. Está no art. 73, o qual afirma que vale a pessoa que se queria atingir.
a) Resultado único: responde por umsó crime;
b) Resultando duplo: neste caso poder haver:
– Concurso formal perfeito(crime doloso + crime culposo). Ex.: Y quer matar Z e para
tanto atira neste, só que o atiro acerta Z e também X. Há um concurso perfeito, pois Y não queria o matar X. Será aplicada a pena mais grave acrescida de um sexto até metade.
– Concurso forma imperfeito: Ex.: Y quer matar Z e Y. Para tanto dá um tiro de cartucheira, ceifando a vida de ambos. No concurso forma imperfeito se deseja todos os resultados obtidos. As penas serão somadas.
Diferença entre o aberratio ictus e o erro in personae: no erro in personae há um erro de representação, ou seja, representa-se mal (Ex.: o traficante viu o vulto e pensou que foi o policial). Já no aberratio ictus há um erro de execução (Ex.: Y quer matar X e acaba matando Z). Entretanto, pode haver aberratio ictus e o erro in personae ao mesmo tempo. Ex.: Y queria matar o policial. Y vê o vulto do padre e supondo ser o policial atira, só que atinge uma outra pessoa. Há um erro in personae, pois a pessoa que Y queria matar não estava ali e um erro de execução – aberracio ictus – pois Y matou um terceiro. Y responderá pelo crime normalmente.
• “ABERRATIO CRIMINS”: Está no art. 74. É relação coisa / pessoa. Ex.: Y quer atingir o carro de X com uma pedra, mas acaba errando o alvo e mata um pedestre que passava na rua.

a) Resultado único: Y responderá por crime culposo;
b) Resultado duplo: Y agiu em concurso formal – com apenas uma conduta atingiu o carro e o pedestre. Responderá por danos e por homicídio culposo – crime doloso + crime culposo.
c) Relação coisa/coisa: Ex.: Y joga uma pedra no carro de X fusca), erra o alvo e acaba atingindo o carro de Z (Audi). Y responderá normalmente por danos dolosos. O dolo envolve: 1- o objetivo pretendido (causar dano ao fusca); 2- o meio escolhido (uma pedra); 3- as conseqüências inerentes ao meio utilizado. Assim, tudo que resultar do lançamento da pedra envolve dolo. A solução apontada pelo CP, como observado, aponta uma contradição, ou seja, se a relação for coisa / pessoa, o resultado será culposo; se a relação for coisa / coisa, o resultado será doloso;
d) Relação pessoa / coisa: Y quer matar Z. Y atira em Z, erra o alvo e acerta o vidro de um carro. Nesta caso ocorre tão somente tentativa de homicídio culposa, pois não existe o crime de dano culposo.
• “ABERRATIO CAUSAE”: Existem duas hipóteses:
a) Erro sobre o nexo causal: há um só ato e o sujeito responderá normalmente. Ex.: Y
quer matar X mediante afogamento, empurrando-o de uma ponte. Entretanto, antes de X cair na água, bate a cabeça numa pedra e morre. Apesar da diversidade de nexo causal desejado, Y responderá normalmente.
b) Dolo geral: há dois atos. Erro sucessivo. Ex.: Y atira em X e supondo a morte deste, o joga no rio. X morre de afogamento. Há um desvio de nexo causal. Y responderá por um único crime doloso.
Assim, pode ser visto que o erro de nexo causal não absolve.
Diferença entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo: o agente supõe a ausência de requisito típico que está presente. O erro de tipo exclui o dolo. Já no delito putativo o sujeito supõe a presença de um requisito que não existe. Ex.: uma mulher pensa que está grávida, pratica atos abortivos, mas na verdade se tratava de um quisto e não de um feto. Este fato é atípico.
Pela teoria da congruência, no crime doloso é necessário que exista o tipo subjetivo + o tipo objetivo. Não havendo os dois não há crime doloso. No caso da pessoa que transportou droga supondo ser remédio, existia o tipo objetivo mas não existia o tipo subjetivo. No caso da mulher que supôs a gravides existia o tipo subjetivo mas não existia o tipo objetivo. Assim, se Y for a uma caçada para matar um macaco, sabendo que iria cometer um crime ambiental, mas havia neste local um homem vestido de macaco, o qual é morto por Y, não há nem crime ambiental, por não existir tipo objetivo, nem crime de homicídio (houve erro de tipo quanto ao homicídio, pois o seu erro foi invencível), por não existir tipo subjetivo, não existe dolo. Neste caso deve ser requerido o arquivamento.

3- ERRO DE PROIBIÇÃO:
O sujeito sabe o que faz e acredita que é lícito, quanto na verdade é proibido. O agente não conhece a proibição. Este erro recai sobre a ilicitude do fato. Exclui ou atenua a culpabilidade, excluindo ou diminuindo a pena. O erro de tipo exclui o dolo e, em conseqüência, exclui a tipicidade, e não havendo esta não existe fato típico. Ex1: um holandês que vem ao Brasil com a sua quota diária de maconha, na crença que este fato era permitido. Está no art. 21 do CP.

Diferença entre erro de proibição e ignorância da lei: Vejamos os exemplos:
• Fabricar açúcar em casa sem autorização legal é crime. Neste caso, além de se ignorar a lei, também se ignora a proibição, pois se imaginava conduta lícita, normal. É um plus frente a ignorância da lei. Normalmente, quem atua em erro de proibição ignora a lei. É o caso também da venda de bebidas alcóolicas para indígenas, importunação de cetáceos. A sua constatação dependerá de provas e de considerações acerca da
pessoa.
• Y é comerciante, compra notas frias, as insere-as na contabilidade da empresa para
creditar ICMS. Tal conduta configura o crime de sonegação fiscal. Y sabe que sonegar impostos no Brasil é crime. Entretanto, onde está escrito no Brasil que creditar notas frias na contabilidade é crime? Está na Lei 8.137, art. 1o, IV, segunda parte. Y, neste caso, ignorava a lei, mas sabia que sonegar é crime. A mera ignorância da lei não escusa. A ignorância da lei não escusa (art. 21), salvo no que diz respeito às contravenções (art. 8o). É só atenuante (art. 65, II).
Pode-se conhecer a lei e ignorar a proibição no caso concreto. Ex.: discriminantes putativas.
O erro de proibição poderá ser:
a) DIRETO: Recai sobre a norma proibitiva e exclui ou atenua a culpabilidade. Está no
art. 21 do CP. Ex.: fabricar açúcar em casa, vender bebida alcóolica para indígena etc.
b) INDIRETO: Recai sobre causas justificantes. Está no art. 21 do CP. Todo erro em direito penal que recai sobre causa justificante se chama de discriminante putativa. No
erro de proibição indireto existem duas hipóteses de discriminantes putativas:
• O erro do sujeito recai sobre a existência de uma causa justificante. Ex1: Y é injuriado por X em praça pública. Y mata X na crença de que quem ofende a honra de
outrem tem que morrer.
• O sujeito erra sobre os limites de uma causa justificante. Ex1: O professor que dá uma “reguada” no aluno.
Nestes casos é preciso analisar as condições pessoais da pessoa, o seu grau de cultura, o meio em que ela vive etc. Cumpre salientar que erro de proibição indireto, erro de permissão e discriminante putativa são expressões sinônimas.
O erro de proibição poderá ser:
a) VENCÍVEL ou INESCUSÁVEL:Se o sujeito agisse comum pouco mais de cuidado, teria ciência. O sujeito responde pelo crime doloso, com a pena diminuída. Está no art. 21, §1o, 2a parte.
b) INVENCÍVEL ou ESCUSÁVEL: Exclui a culpabilidade. Está no art. 21, § 1o do CP. Em nada interfere o tipo.
Diferença entre erro de proibição e delito putativo por erro de proibição. No primeiro o sujeito supõe permita uma conduta proibida (exclui ou atenua a culpabilidade). Já no delito putativo por erro de proibição o sujeito pensa que é proibido o que é permitido. É fato atípico. Ex.: incesto.

4- DISCRIMINANTE PUTATIVA FÁTICA OU ERRO DE TIPO PERMISSIVO:
O agente sabe o que faz, sabe que tal conduta é proibida, mas acredita que está agindo conforme o Direito, ou seja, licitamente.

• Recai sobre causas excludentes da antijuricidade (tipos justificantes). Ex1: A e B prometem-se reciprocamente a morte. A encontra B e este põe a mão no paletó para pegar um lenço. A acredita que B está sacando uma arma e atira em B;
• A discriminante real exclui a antijuricidade e discriminante putativa afeta ou interfere na culpabilidade;
• A doutrina majoritária, devido a teoria limitada da culpabilidade, entende que o agente que age com erro de tipo permissivo age sem dolo. Luiz Flávio discorda e entende que o dolo é inequívoco, afirmando que o problema é de culpabilidade.
Existem três tipos de erro nas discriminantes putativas:
a) Errosobreaexistência–art.21
b) Erro sobre os limites – art. 21
Ambos são formas de erro de proibição, erro de tipo indireto, erro de permissão ou erro de tipo indireto (?) (expressões sinônimas).
c) Erro sobre situação fática (discriminante putativa fática) – art. 20, § 1o. É também chamada de erro de tipo permissivo.
O melhor exemplo de discriminante putativa fática é o da legítima defesa putativa – A e B prometem-se reciprocamente a morte. A encontra B e este põe a mão no paletó para pegar um lenço. A acredita que B está sacando uma arma e atira em B.
Existem seis teorias para resolver esta matéria. No Brasil prevalece a teoria limitada da culpabilidade. Por esta teoria, exclui o dolo e é como se fosse um erro de tipo.
Pela teoria extremada da culpabilidade, adotada pela Alemanha (Welzel), trata-se de erro de proibição, pois o sujeito quando disparou o tiro queria efetivamente dispará-lo. O dolo está presente. Exclui a culpabilidade.
Além destas teorias, também existem:
– Teoria do dolo: é erro de tipo e exclui o dolo; se vencível há crime culposo.
– Teoria dos elementos negativos do tipo (tipo total do injusto): é erro de tipo e exclui o
dolo; se vencível há crime culposo.
– Teoria que remete à conseqüência jurídica: art. 20, § 1o – erro plenamente justificável
pelas circunstancias = isenção de pena; erro vencível: sujeito responde pela pena do crime culposo.
Luiz Flávio Gomes discorda com todas as teorias acima e afirma não ser caso nem de erro de tipo nem de proibição. Trata-se, em verdade, de erro sui generis, pois segundo ele não se exclui o dolo, como afirma a teoria brasileira. Diverge também da teoria alemã, pois esta afirma que quando o erro é vencível, o sujeito responde pela pene do crime doloso diminuída. Entretanto, pela solução do CP brasileiro, o sujeito deve responder pela pena do crime culposo. O sujeito age com dolo, mas responde por crime culposo. É o que doutrina clássica chama de culpa indireta.

Autor: Alisson da Cunha Almeida.

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