Provas ilícitas no processo penal.

Somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas.

Resumo: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Processo Penal, Provas Ilícitas, Inadmissibilidade.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA. 2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS. 2.1.1 Quanto ao objeto. 2.1.2. Quanto ao sujeito ou fonte. 2.1.3. Quanto a forma ou aparência. 2.1.4. Quanto ao valor ou objeto. 3. DIFERENÇA ENTRE PROVAS ILÍCITAS E PROVAS ILEGÍTIMAS. 4. PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS. 5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. 6. TEORIAS RESTRITIVAS AO PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO. 6.1 EXCEÇÃO DA BOA FÉ AO PRINCÍPIO DA ILÍCITUDE. 6.2 LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES. 6.3 LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. 6.4. LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA. 7. AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS

1.INTRODUÇÃO

Genericamente, no vocabulário comum, prova é tudo aquilo que atesta a veracidade de algo, vale dizer, todos os instrumentos de que alguém dispõe para confirmar suas afirmações, seja um cálculo, uma premissa ou uma negação. As provas em nosso ordenamento possuem uma importância fundamental, na medida em que buscam demonstrar ao órgão decisório, o mais próximo da realidade dos fatos que lhe são apresentados no bojo da lide. É através desses instrumentos que o julgador busca basear o seu convencimento na hora de prolatar uma decisão.

No processo penal, a análise dessas deve ser feita com maior acuidade, uma vez que delas depende a liberdade do indivíduo. Uma prova viciada, irregular, forjada, é o ponto de partida de uma injustiça. Na época do regime de exceção, as provas eram largamente manipuladas para atenderem aos interesses da ditadura, o que invariavelmente lhes retirava a natureza jurídica material, pois de prova não se tratava. No regime constitucional democrático, em decorrência dos prejuízos à dignidade da pessoa humana auferidos com a utilização das provas ilícitas na ditadura, foram criadas garantias constitucionais em maior quantidade, quando se fala na função estatal de punir, estando aposto num extenso rol de garantias previstas no art. 5º da Constituição da República de 1988.

Em verdade, a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma das bases do devido processo legal, sem o qual não há uma persecução penal constitucionalmente adequada, impedindo a ação punitiva do estado. Em brilhante voto[1], o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, bem traduziu a importância da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio, in verbis:

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena, de ofensa à garantia constitucional do due process of Law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das prova ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A exclusionary rule consagrada na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede de processo penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a formula autoritária do male captum, bene captum. Doutrina. Precedentes.

De acordo com o inciso LVI, do mencionado art. 5º da Constituição Federal são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Tal garantia ganha maior relevância no processo penal, visto que garante à coletividade que nenhum meio ilegal de colheita de provas, ainda que estas sejam lícitas, será admitido no processo em que sua liberdade de locomoção esteja em jogo, erigindo esse princípio constitucional em verdadeiro pilar do Estado Democrático de Direito.

O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas se caracteriza pela prevenção, isto porque, o intuito de tal princípio é impedir que as autoridades estatais ou mesmo particulares se utilizem de expedientes ilegítimos para gerar prova. Visa frear, principalmente, o ímpeto estatal de punir que está ínsito em seu agir, devido aos resquícios do sistema inquisitivo que persiste em enodoar nosso ordenamento processual penal, principalmente quando falamos nos procedimentos administrativos policiais, que são eminentemente inquisitivos e muitas vezes extrapolam o limite da legalidade ao aplicar determinadas ações que não se coadunam com o sistema punitivo pátrio instituído pela Constituição de 1988.

A problemática das provas ilícitas ou provas obtidas por meios ilícitos foi bastante discutida nos Estados Unidos, na qual a Suprema Corte daquele país, em determinados casos passou a flexibilizar a tese de inadmissibilidades das provas ilícitas no processo penal, criando teorias que permitem tal entendimento. O Supremo Tribunal Federal tem adotado essas teorias, que acabam admitindo em certas circunstâncias, provas que atingem frontalmente os preceitos previstos nas normas e princípios de nossa Constituição da República. Esse entendimento de nossa Corte Suprema é, no mínimo, temerário, pois acaba por arranhar as garantias constitucionais, permitindo que operações policiais hajam como verdadeiras ações de opressão e cerceamento das liberdades individuais.

Hodiernamente, segundo se tem noticiado pela grande imprensa, operações engendradas pela Polícia Federal em associação “extra-oficial” com a Agência Brasileira de Inteligência – ABIn realizaram várias interceptações telefônicas de autoridades dos mais diversos poderes, inclusive, o presidente do Supremo Tribunal Federal, o eminente ministro Gilmar Mendes, tudo organizado de maneira que, além de provas para futuras denúncias criminais, também integrassem dossiês da vida pessoal dessas autoridades, para fins escusos.

Tais acontecimentos nos trazem a possibilidade de que o Brasil se transforme em um estado policial, aniquilando a sustentação de nossa democracia, impondo a necessidade da adoção de ações enérgicas de combate a estes expedientes clandestinos, sendo a diminuição do espectro de possibilidades de admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos uma das principais, devendo ser adotada por nossos tribunais de forma urgente.

O presente trabalho possui o intuito de estudar as várias teorias que permeiam o assunto da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (exclusionary rule), como por exemplo, a doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous), limitação da fonte independente (independent source limitation), limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation), a exceção da boa-fé ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou da conexão atenuada (attenuated connection limitation), dentre outras provenientes da jurisprudência e doutrina norte-americana e germânica, todas analisadas sob o prisma da proporcionalidade, separando as teorias compatíveis com o nosso estado democrático de direito, e aquelas incompatíveis, sem, no entanto esgotar a matéria das provas ilícitas no processo penal, mas sim, apresentar um quadro propedêutico acerca desta questão geradora de tantas controvérsias.

2.APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA

Antes de adentrarmos no mérito do presente estudo, é mister analisarmos os conceitos e formas de exteriorizações que formam a base do instituto das provas. Neste pórtico, é possível identificar diversos contextos na qual as provas estão inseridas. Destarte, o mestre Denílson Feitoza[2] identifica as provas como fonte, como manifestação da fonte, a prova como atividade probatória e a prova como resultado, dentre outras classificações utilizadas pela doutrina.

A prova como fonte se refere às pessoas e coisas utilizadas como prova, consideradas como fontes dos estímulos sensoriais que chegam à percepção da entidade decisora (por exemplo, o juiz) sobre um fato.

A prova como manifestação da fonte refere-se à prova pessoal, vale dizer, a diferença entre a pessoa como a prova propriamente dita e sua manifestação. Nesta concepção, podemos distinguir a pessoa (por exemplo: a testemunha) e sua manifestação (por exemplo: o testemunho, as declarações ou depoimento das testemunhas).

A prova como atividade probatória é o ato ou conjunto concatenado de atos tendentes a formar a convicção do magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. Assim, quando nos referimos ao exame do corpo de delito, estamos observando a atividade probatória como um todo, mas podemos nos referir a outros aspectos desse ato, como a pessoa que está sendo examinada e o laudo pericial que esxurge a partir de tal exame.

A prova como resultado seria o convencimento auferido pela entidade decisora a partir da análise axiológica das provas trazidas a juízo pelas partes litigantes, ou seja, é a convicção que o juiz tem da existência ou inexistência de algum fato, pela análise do arcabouço probatório carreado aos autos do processo.

A prova como meio, configura-se no instrumento probatório utilizado para convencer o magistrado sobre a existência ou não de um fato.

A finalidade da prova é o objetivo que se busca alcançar com a apresentação da prova, vale dizer, é a impressão que a parte busca causar na convicção do juiz por meio da demonstração probatória dos fatos narrados no bojo do caderno processual.

O destinatário da prova é basicamente o juiz, a quem compete decidir a lide que lhe fora apresentada pelas partes. Todavia se entendermos que as provas não servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a rega no processo penal pátrio é que o Ministério Público possui a atribuição para propor a ação penal, chegamos à conclusão de que o Ministério Público também é destinatário da prova, porquanto as provas advindas do inquérito policial ou demais expedientes servem para formar o convencimento do parquet sobre a possibilidade ou não de apresentar a denúncia, ou seja, na fase pré-processual as provas também têm a função de formar a opinio delicti do órgão do Ministério Públco. Dessa forma, para sabermos qual o destinatário e a finalidade da prova, é necessário analisarmos o expediente probatório do ponto de vista lógico, ou seja, a finalidade e o destinatário dependem do referencial ou perspectiva adotada.

Elementos de prova são todos os fatos ou circunstâncias em que repousa a convicção da entidade decisora e o fato probando é o fato que se deseja provar.

Ainda podemos diferenciar os meios de prova, dos meios de obtenção de prova [3]. Os meios de prova são as coisas, pessoas e suas manifestações (declarações, documentos etc.) que podem levar estímulos sensoriais à percepção da entidade decisora e formar sua convicção sobre a existência ou não de um fato. Os meios de obtenção de prova são os meios que permitem a obtenção dessas coisas, pessoas e manifestações. Nesse sentido, por exemplo, a autorização judicial de interceptação telefônica, é um meio de obtenção de prova. As informações colhidas, degravadas e acostadas ao processo são o meio de prova. Como é perceptível, a distinção é tênue, uma vez que o meio de obtenção de prova pode facilmente, dependendo do caso, pode ser considerado um meio de prova. Basta imaginarmos um caso de busca e apreensão, cujo cumprimento foi frustrado e a convicção do juiz dependia de tal documento, assim a busca e apreensão frustrada passou a ser um meio de prova, porquanto influenciou diretamente na convicção do magistrado.

2.1 CLASSIFICAÇÕES DAS PROVAS

A classificação da prova pode ser feita quanto ao objeto, quanto ao sujeito ou fonte, quanto à forma ou aparência e quanto ao valor ou efeito.

2.1.1 Quanto ao objeto

A prova quanto ao objeto subdivide-se em duas vertentes, quais sejam, a prova direta e a prova indireta. A prova direta diz respeito ao fato probando, há um liame direto, por exemplo, a testemunha que viu o réu matar a vítima, esfaqueando-a. Na prova indireta há um liame indireto, diz respeito indiretamente ao fato probando, por exemplo, a testemunha que viu o réu, logo após a morte da vítima, com uma faca ensangüentada nas mãos.

2.1.2 Quanto ao sujeito ou fonte

Nesta classificação refere-se à origem da prova. Se a prova adveio de algum objeto, por exemplo, a arma com impressões digitais do agente do crime, teremos a prova real, uma vez que adveio de um objeto, a arma. Caso a prova surja a partir de uma pessoa, por exemplo, a testemunha de um furto, vamos ter a prova pessoal.

2.1.3 Quanto à forma ou aparência

Aqui temos a prova testemunhal, proveniente, por exemplo, das declarações das testemunhas, ouvida do lesado ou vítima e acareações. A prova documental, que se consubstanciam em escritos públicos ou particulares, livros comerciais etc. Ademais também temos a prova material, por exemplo, corpo de delito, exames, vistorias, instrumento do crime etc.

2.1.4 Quanto ao valor ou efeito

Neste contexto, há a divisão entre a prova plena e a prova não-plena. A primeira nos infunde um juízo de certeza, por exemplo, a necessária para a condenação. A segunda é aquela que nos traz um juízo de credibilidade ou de probabilidade, ou seja, não há uma certeza, com base naquela prova, de que o crime ocorreu, porquanto essa prova somente demonstra indícios do ocorrido.

Além dessas, ainda temos classificações várias. Todavia, não é interessante para o presente trabalho o estudo de todas as classificações, uma vez que não está inserido no seu objetivo precípuo.

3. DIFERENÇA ENTRE PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA

Como vimos a Constituição de 1988 determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, nos dando uma idéia genérica, qual seja, a inadmissibilidade das provas provenientes de expedientes ilícitos. Nesse ponto, temos questões a enfrentar. O que poderíamos chamar de provas ilícitas ou derivadas de provas ilícitas, abrangidas pelo inciso LVI, artigo 5º da Constituição da República? E qual a conseqüência da obtenção das provas por meios ilícitos?

Boa parte da doutrina se refere a duas modalidades de provas proibidas, as provas ilícitas e ilegítimas. Durante muito tempo foi convencionado que as provas ilícitas seriam aquelas que violam normas jurídicas materiais e as provas ilegítimas violam as normas de direito processual, estando ambas compreendidas no gênero das provas ilegais. Argumentava-se que o conceito de provas ilícitas presentes no texto constitucional se referia somente às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo. Entendia-se que para as provas ilegítimas seria aplicado o sistema das nulidades, enquanto que para as prova ilícitas era utilizado o sistema da inadmissibilidade.

Tal divisão, a nosso ver, não tem razão de ser, porquanto desnecessária. A prova ou meio de obtenção de prova violadores de uma norma jurídica, seja essa norma afeta ao ramo do direito material, seja ligada ao processo, às normas constitucionais ou infraconstitucionais, configura-se em prova ilegal, uma vez que viola determinação da lei, independentemente da natureza da norma violada.

Com efeito, no intuito de dar maior celeridade, simplicidade e segurança processual, o Presidente Luis Inácio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei 4205/2001 e, em 10 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.690/08, que deu nova redação ao artigo 157 do Código de Processo Penal. Em nosso entender, com o advento de tal Lei a distinção entre normas ilícitas e ilegítimas criada pela doutrina restou encerrada, porquanto unificou, acertadamente, a abrangência do termo “provas ilícitas” contido na Constituição Federal. Pela importância do dispositivo, pedimos venia para transcrevê-lo:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Depreende-se do texto legal que não há mais qualquer importância se a norma violada é de direito material ou processual. Assim, havendo violação às normas “constitucionais ou legais” em uma prova ou o meio de obtê-la, essa será considerada ilícita. Aqui encontramos certa atecnia do legislador, porquanto errônea a distinção entre normas constitucionais e legais, afinal, normas constitucionais não deixam de ser normas legais, se diferenciando apenas em relação à hierarquia. O mais correto, dentro da ampla abrangência buscada na nova redação do artigo 157, seria denominar de normas constitucionais e infraconstitucionais, as normas passíveis de serem violadas pelos expedientes probatórios adotados pelas partes.

Também se verifica da leitura do artigo 157, que prevaleceu a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas. Aliás, houve uma unificação entre as teses da inadmissibilidade e da nulidade, uma vez que, verificando o juiz de antemão a ilicitude de uma prova ou sendo alertado pela parte acerca da prova ilícita, segundo o § 3º do referido dispositivo, deve decidir sobre a sua inadmissibilidade e, precluída tal decisão, mandará desentranhá-la do caderno processual. Assim, caso não tenha havido nenhum ato baseado nesta prova, ela somente será inadmissível. Caso tenham ocorridas decisões e demais atos com fundamento em tal prova, além de ser inadmissível no processo penal, também gerará a nulidade dos atos nela fundamentados.

O aludido artigo 157 também possuía um quarto parágrafo, todavia foi tolhido pelo Veto presidencial. O aludido parágrafo adotava a teoria da descontaminação do julgado, que nada mais é que um mecanismo processual que tornaria possível o julgamento da demanda por outro juiz que não aquele que conheceu a prova tida, posteriormente, como ilícita. Ou seja, trata-se de uma forma, um instrumento destinado a impedir que o juiz que conheceu a prova ilícita julgue a causa, porquanto, mesmo que este tenha em seu pensamento toda moralidade pública, busque toda a imparcialidade que se impute a um magistrado, poderá ser influenciado pelo conteúdo material probatório ilícito que tomou conhecimento.

De acordo com o próprio texto do Veto presidencial, o referido dispositivo normativo não se coaduna com o princípio constitucional da celeridade processual, visto que ao declinar de julgar a lide, o magistrado restaria por atrasar ainda mais, a já lenta, instrução processual penal, porquanto o novo magistrado que passaria a julgar o caso teria novamente que analisar todo o caderno processual, bem como, analisar cada prova licitamente apresentada, para poder formar sua convicção.

Entendemos que ambas as posições são plausíveis, tanto do legislador, quanto a motivação do Veto. Porém, devemos analisar com mais cuidado a questão.

É sabido que a imparcialidade pura do magistrado, como quer a lei, configura-se em mais uma ficção jurídica, porquanto não há, obviamente, um juiz que tenha isenção total acerca dos casos que julga, por um simples motivo: o juiz é um ser humano, e como tal, ao decidir as lides que lhe são apresentadas, aplica não só o seu conhecimento jurídico ao caso, mas também, as convicções sociais que desenvolveu e as influências simbológicas e costumeiras da comunidade em que atua. Portanto, o fato de declinar do julgamento da lide, em virtude de ter o magistrado tomado conhecimento de eventual prova ilícita no bojo dos autos processuais, pouco influencia na imparcialidade do julgamento da causa. Mesmo porque, o novo juiz que passaria a julgar o caso, acabaria tomando conhecimento de que naquele processo existiu uma prova da acusação que demonstrava a autoria e/ou materialidade a imputação feita ao réu, mas que não foi admitida por ser ilícita. Isto se dá pelo fato que, como iremos discorrer posteriormente, no processo penal pátrio, a inadmissibilidade das provas ilícitas somente ocorre em relação à acusação, sendo permitida a sua utilização para que o réu se defenda.

De outra banda, mesmo entendendo que ocorre uma mínima influencia no decisum, consideramos relevante a adoção da teoria da descontaminação do julgado, ainda que se tenha uma ampliação na duração do processo. Em verdade, aqui ocorre um choque entre os princípios da celeridade e do justo julgamento da lide. Sopesando ambos os princípios de forma a privilegiar a razoabilidade, chegamos à conclusão de que é mais condigno com o regramento constitucional a prevalência do justo julgamento da lide. Destarte, temos que a celeridade processual é pressuposto de efetivação da jurisdição. Todavia, não podemos correr o risco de condenar um inocente, em nome da celeridade processual, sob pena de estarmos subvertendo a finalidade do processo penal.

Neste passo, somos contrários ao Veto presidencial, que resolveu privilegiar o princípio da duração razoável do processo, sem ponderar a necessária justiça dos julgados, posto que o conhecimento da prova ilícita no bojo dos autos acaba por influenciar na decisão do magistrado. Esse é o entendimento de Marinone e Arenhart[4]:

Não se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova ilícita irá buscar uma sentença de procedência a qualquer custo, ainda que inexistam outras provas válidas, mas apenas que a valoração dessas outras provas dificilmente se livrará do conhecimento obtido através da prova ilícita.

Trata-se de situação que é peculiar à natureza humana, e assim algo que deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para que a sua descontaminação pelo tribunal elimine ou previna qualquer possibilidade de infecção posterior. Portanto, se o tribunal decide que uma das provas que a sentença se baseou é ilícita, o julgamento de primeiro grau deverá ser feito por outro juiz, que não aquele que proferiu a decisão anterior.

Na verdade, a problemática da contaminação dos julgados, é um dos principais entraves à aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas no Brasil. Como se pode ignorar um objeto que foi visto e se sabe que existe? Essa é uma questão, que nem mesmo a ficção jurídica pode modificar, pois como dito na transcrição acima, “trata-se de situação que é peculiar à natureza humana”. O professor Edilson Feitoza[5] bem explicita o âmago da questão:

Essa cultura inquisitiva atribuiu a uma “verdade processual” um caráter absoluto e quase divino, que não poderia ser ignorada, seja qual fosse seu custo, pois uma tal verdade possibilitaria a ilusão de uma “justiça absoluta”, a transcendência de uma justiça divina, aquela que tudo sabe e tudo conhece.

Com isso, tal qual um organismo, que precisa estar livre de contaminações para que produza sua finalidade de forma saudável e satisfatoriamente, o processo necessita estar livre, na medida do possível, de quaisquer contaminações, para que se tenha uma prolação justa do órgão decisório.

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4. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

4.1 TEORIA DA EXCLUSIONARY RULE

A doutrina e a jurisprudência de diversos países têm oscilado, durante algum tempo, quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas. Da posição inicial, que admitia a prova relevante e pertinente preconizando apenas a punição do responsável pelo ato ilícito (penal, civil ou administrativo) praticado na colheita ilegal da prova, chegou-se à convicção de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade de domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.

A teoria da exclusionary rule ou “princípio da exclusão”, equivalente à nossa teoria pátria da inadmissibilidade das provas ilícitas, surgiu no processo penal dos Estados Unidos da América.

Em 1914, no caso Weeks versus United States[6], a Suprema Corte norte-americana estabeleceu que o “princípio da exclusão” era aplicável aos processos federais. Nesse caso específico, àquela Corte Suprema decidiu que prova violadora da IV Emenda por “policiais federais” seria banida de um processo federal.

Não obstante tal decisão, diversas cortes estaduais daquele país rejeitaram esta teoria, impedindo que a exclusionary rule fosse aplicada aos processos estaduais.

Em 1961, no caso Mapp v. Ohio[7], aquela Suprema Corte estendeu o “princípio da exclusão” aos processos estaduais, ocasião no qual foi afirmado que toda prova obtida por meio de buscas e apreensões (e prisões) com violação da Constituição é inadmissível numa corte estadual.

Segundo Feitoza[8], a justificação primária para o “princípio da exclusão”, no caso Weeks v. U.S. foi a necessidade de evitar a confirmação judicial de ações inconstitucionais da polícia. As cortes não poderiam tornar-se cúmplices da desobediência intencional da Constituição, a qual elas tinham jurado preservar. A exclusão da prova ilícita assegura às pessoas – todas potenciais vítimas de conduta estatal ilícita – que o governo não terá proveito de sua conduta ilícita –, minimizando-se, assim, o risco de seriamente minar a confiança popular no governo. O entendimento majoritário posterior, contudo, deu menor peso ao fundamento da “integridade judicial”.

Como dito no início, a intenção da teoria da exclusão, é a de prevenir, impedir, dissuadir a conduta policial ilícita – além dos casos em que o particular puder produzir prova de acusação, quando, obviamente, a teoria ser-lhe-á estendida -, compelindo ao respeito às garantias constitucionais, como forma de legitimar o processo criminal. Vale dizer, não há processo legítimo, se houver vícios de legalidade nas provas que são seu fundamento de legitimidade. Havendo, neste ponto até mesmo uma restrição ao princípio da liberdade das provas, uma vez que essa premissa não é absoluta, como bem asseverou o Professor Paulo Rangel[9]:

A liberdade de prova, portanto não é absoluta, pois muitas vezes o juiz estará coarctado em sua pesquisa sobre a veracidade dos fatos. O fundamento desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja lícito. Pois os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.

A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, mais que uma garantia constitucional, é um verdadeiro “remédio jurídico” criado judicialmente com a destinação de proteger as garantias constitucionais, de modo que é uma “garantia das garantias”, que protege os direitos do cidadão em face do poder punitivo do estado. Desencorajando ações policiais que violadoras dos preceitos constitucionais.

Basta considerarmos um caso hipotético, em que um policial, no afã de cumprir um mandado de busca e apreensão, resolve fazê-lo durante a noite. Posteriormente, observada a violação da norma constitucional da inviolabilidade do domicílio, as provas provenientes da ação policial ilegal são desentranhadas dos autos. Neste caso o “princípio da exclusão” possui três importantes funções, quais sejam, impedir que haja uma condenação injusta, preservar a soberania das normas constitucionais e dissuadir o policial de continuar, em casos futuros, a agir assim, pois seu esforço de nada valerá.

Alguns julgadores, mormente no Brasil, defendem uma tese mista ou flexível. Para eles as provas obtidas por meios ilícitos podem ser admitidas no processo penal, desde que haja punição criminal do agente que violou a lei para obter a prova. Com a devida venia, tal tese além de ilógica, acaba por impedir o efeito preventivo do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. O que faria um policial arriscar-se para obter uma prova por meio ilícito, sabendo que a posteriori ele também poderia ser condenado criminalmente pelo expediente probatório adotado? Como seria essa punição do policial, caso o réu fosse realmente considerado culpado pelo delito?

Como é sabido, no Brasil o número de condenações de policiais por crime de abuso de autoridade ou por crime de tortura é baixíssimo, apesar de notícias constantes de tais práticas na obtenção das provas. Basta analisarmos o nosso Estado do Rio Grande do Norte, cujos policiais, principalmente no interior do Estado, acabam por utilizar-se de expedientes escusos para obtenção de confissões e demais provas. Infelizmente, o abuso estatal, principalmente no que se refere às polícias, é uma prática culturalmente aceita em nosso país, vale dizer, é comum, no seio da população a máxima de que “policial que não bate em bandido é policial fraco e sem autoridade”. O problema é que até mesmo os culpados incontestes estão acobertados pelas garantias constitucionais e pelos direitos humanos consubstanciados na Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969) [10].

Não obstante ser defendida por alguns juristas essa tese não é admitida em nossos tribunais.

5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁVORE VENENOSA

Na mesma linha do “princípio da exclusão” ou como a sua própria ampliação, surgiu a chamada doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree doctrine), também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação. Por essa teoria a prova lícita produzida a partir de uma prova ilícita, por essa está contaminada, devendo também ser considerada ilícita. Como supramencionado, essa doutrina surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos da América, tendo sido exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U.S. (1920) [11], nesse caso aquela Suprema Corte decidiu que uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal era inválida. Destarte, a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca.

Aqui se aplica a mesma lógica das provas obtidas por meios ilícitos, na medida em que a ilicitude não está na prova, mas sim na sua gênese. No caso das provas obtidas por meios ilícitos, há ilegalidade no expediente adotado para obter a prova, em relação às provas ilícitas por derivação, tem-se que ela surge de outra prova considerada ilícita.

Os efeitos decorrentes da adoção dessa tese pelos tribunais são os mais diversos, porquanto pode restringir-se a ilicitude de um simples depoimento, que pode não influenciar em nada no desenrolar da instrução processual penal, até ocasiões em que se pode formar uma cadeia causal anulando a totalidade das provas produzidas no processo, bem como das decisões judiciais baseadas nelas. Imagine-se, por exemplo, uma gravação ambiental realizada por quem não estava participando da conversa, sem mandado judicial para tanto, sendo que só se descobre essa ilegalidade probatória nas alegações finais. Toda prova produzida, medidas liminares e demais atos fundamentados na referida gravação clandestina, acabam sendo nulos.

Sobre tal temática, o então Ministro Sepúlveda Pertence discorreu em lúcido voto[12]:

Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do ‘fruit of the poisonous tree’ é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.

……………………………………………

Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação nas decisões condenatórias.

Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação telefônica e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a essas últimas – frutos da operação ilícita inicial – sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta vedada. (sem grifos no original)

Tais quais os frutos de uma planta contaminada por substância tóxica herdam tal vício, as provas provenientes de expedientes probatórios sem a observância dos requisitos legais mínimos, são como estes, considerados ilícitas e, como tal ilicitude deriva da prova contaminada, consideram-se essas provas como ilícitas por derivação.

O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados vem adotando várias teorias que permitem, em determinados casos, a restrição da “doutrina dos frutos da árvore venenosa”. Essas teorias constantes do presente estudo, conforme já dito, provêm do direito norte-americano que, apesar de ser pioneiro no desenvolvimento da exclusionary rule, também desenvolveu, paradoxalmente, outras teses que impedem a aplicação do referido princípio, tais como a limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da contaminação expurgada ou, como também é chamada, limitação da conexão atenuada.

6. TEORIAS RESTRITIVAS DO PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO

6.1 EXCEÇÃO DA BOA-FÉ AO PRINCÍPIO DA ILICITUDE

A restrição ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem na exceção da boa-fé uma de suas primeiras vertentes. Por essa doutrina, um policial que fizesse uma apreensão ilícita atuando na crença da boa-fé de que sua conduta estava conforme o direito existente e tendo motivos razoáveis para sua crença, estaria salvaguardado de que aquela prova produzida, não obstante ser ilícita seria admitida no processo. A exclusão da prova ilícita, no caso, não teria efeito preventivo. Os dois critérios, portanto, seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta.

Nos Estados Unidos, onde surgiu a referida doutrina, numa primeira hipótese da “exceção da boa-fé” [13], a Suprema Corte, decidiu que não se deveria excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiança razoável em um mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas considerado finalmente como não fundado nos “indícios necessários para sua expedição”, isso porque havia “prova suficiente” para criar desacordo entre juízes cuidadosos e competentes quanto à existência da justa causa (probable cause). Destarte, nesse caso, a confiança dos policiais na determinação judicial da existência dos “indícios necessários” foi objetivamente razoável, considerando-se como tal o que um “razoavelmente bem treinado policial” teria sabido.

6.2 A LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES

Uma fonte é o nascedouro de algo, logo uma fonte de uma prova configura-se no ambiente ou procedimento de onde surgiu a prova do fato. Na teoria dos “frutos da árvore venenosa”, como vimos no item anterior a fonte é ilícita, o que resta por contaminar as provas que dela derivam. Ocorre que, existem ocasiões, na qual não obstante existirem provas ilícitas por derivação inadmitidas no processo criminal, podem surgir provas de acusação que não guardam qualquer nexo de causalidade com a fonte viciada, mesmo que o objetivo dessas provas seja o mesmo. Em tais casos, os tribunais têm denominado de “limitação das fontes independentes”, e admitido as provas que não tem qualquer relação com as provas viciadas, isto é, possuem fontes independentes.

Mas o que de fato seriam fontes independentes? Durante muito tempo, vários foram os conceitos dados pela doutrina. Contudo a nova redação do art. 157, § 2º do Código de Processo Penal tentou conceituar o que considera como sendo uma fonte independente. Como sempre, quando o legislador tenta fazer um papel que era da doutrina, conceituando institutos jurídicos, a conceituação saiu com um erro grosseiro. O legislador cometeu um ledo engano, porquanto o que ele conceituou como fonte independente, na verdade é o conceito da teoria da descoberta inevitável, senão, vejamos a redação do referido dispositivo:

“§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Da leitura do mencionado parágrafo, salta aos olhos a doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery), doutrina estadunidense que também tem o condão de restringir o âmbito de aplicação da teoria dos frutos da árvore venenosa. Em verdade o legislador misturou na redação da norma explicativa, os conceitos da fonte independente e o da doutrina da descoberta inevitável, carecendo assim, de uma reforma urgente, para correção. Seria cômico, se não fosse preocupante, o fato do Brasil gastar milhões com nossas casas legislativas e as leis que delas provêm, nem sequer, possuem uma redação adequada.

Pois bem. Voltando-se para a teoria das fontes independentes, temos que ela não se configura numa restrição propriamente dita à “fruits of the poisonous tree doctrine”, uma vez que não se trata de admitir uma prova proveniente de uma fonte ilícita, mas de impedir que a contaminação da ilicitude ultrapasse as fontes ilícitas, se estendendo a outras provas que provêm de outras fontes legítimas. A “limitação das fontes independentes”, não gera tanta polêmica no meio jurídico, havendo discussões mais acaloradas quando se trata de saber se determinada prova provêm ou não, de uma fonte efetivamente independente. Por exemplo, o caso em que um policial prende ilegalmente um indivíduo, e a partir desta prisão, descobre-se que esta pessoa é o autor de um determinado crime, posteriormente após a sua soltura em virtude ilegalidade da prisão, são descobertos registros datiloscópicos feitos pelo individuo antes da prisão ilegal que evidenciam a autoria do delito. Nesse caso, o exame datiloscópico constitui fonte independente da prisão ilegal? A resposta para essa questão depende das circunstâncias que envolveram a colheita das provas. Se houver algum nexo de causalidade, por menor que seja, entre o exame datiloscópico e a prisão ilegal, este exame constitui uma prova ilícita por derivação. Caso não haja qualquer conexão entre os dois meios de obtenção de prova, vale dizer, se as fontes de prova não tiverem ligação entre si, deverá ser aplicada a “limitação das fontes independentes” e, por conseguinte, admitido o resultado do exame datiloscópico como prova legítima a embasar uma possível condenação do acusado.

O legislador pátrio, na recente reforma do Código de Processo Penal, positivou a dita teoria já adota em larga escala pelos tribunais brasileiros. Destarte foi incluído pela Lei nº 11.690, de 2008 o seguinte § 1º ao art. 157 do CPP, in verbis:

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (sem grifos no original)

Destarte, não mais subsiste a polêmica levantada por parte da doutrina sobre a impossibilidade de se utilizar tais teorias provenientes do direito norte-americano, pelo fato de não existir expressa determinação legal. Agora há. É que segundo alguns doutrinadores positivistas, no sistema positivo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, algo que não está na lei, por mais que seja lógico, justo, se coadune com os nossos costumes e princípios gerais, não pode ser utilizado pelo simples fato de não estar positivado, escrito numa lei. Com a máxima venia, nos parece que tais operadores do direito, esqueceram-se que o nosso ordenamento se trata de um sistema, e como tal deve ser analisado sob a ótica sistemática, por mais redundante que possa parecer. Não nos é dado mais analisarmos as normas jurídicas como uma célula hermeticamente fechada, porquanto estaremos contrariando toda a lógica do nosso ordenamento. Assim, ao utilizar-se dos princípios ainda não positivados, os nossos tribunais não estavam julgando extra legem, mas sim seguindo o que determina o art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Ao entrar em vigor, o referido § 1º trouxe em sua pequena redação três teorias importantíssimas acerca das provas ilícitas no processo penal, quais sejam, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, a teoria da limitação das fontes independentes e por fim a chamada limitação da descoberta inevitável. As duas primeiras já foram estudadas nos itens anteriores, restando a análise desta última.

6.3 A LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL

A limitação das fontes independentes constitui-se em mais uma restrição à doutrina dos frutos da árvore venenosa. Teve sua gênese num caso (Nix v. Williams – Williams II, 1984) em que uma declaração obtida ilegalmente do “acusado” revelou o paradeiro do corpo da vítima de homicídio numa vala de beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. Nesse caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América entendeu que a “doutrina dos frutos” não impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional, se tal prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação, bem como que a “descoberta inevitável” não envolve elementos especulativos, mas concentra-se em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação.

Para essa doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilícitas são admissíveis no processo, caso seja verificado que na utilização dos expedientes investigatórios normais, a descoberta dessas provas acabaria ocorrendo naturalmente, vale dizer, era absolutamente inevitável a descoberta dessas provas.

6.4 A LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA

Além das teorias até aqui estudadas, é mister analisarmos a doutrina da limitação expurgada ou da conexão atenuada. Tal se dá, quando uma prova, não obstante ser ilícita, tem tal ilicitude dissipada em virtude de um fato superveniente. Para que possamos visualizar melhor a questão, imaginemos um caso em que o indivíduo “A” foi preso ilegalmente sob certa informação de tráfico de drogas, o qual imediatamente após a prisão acusou “B”de ter vendido a droga. O indivíduo “B” foi preso ilegalmente, o qual, por sua vez, implicou “C”. Posteriormente, após “C” ser liberado, ele confessa voluntariamente aos policiais da delegacia de entorpecentes, durante o interrogatório policial. A questão que se impõe é: em virtude da conexão existente entre as prisões ilegais com a confissão de “C” é forte o bastante para caracterizar a inadmissibilidade de tal confissão na instrução processual penal? De acordo com a jurisprudência formada sobre o assunto, mormente a jurisprudência advinda da Suprema Corte dos Estados Unidos, em casos como este, o nexo causal, apesar de estar formado, uma vez que se não existisse a prisão ilegal de “A”, “B” e “C”, seria quase impossível existir a confissão de “C”, em virtude de esse ter sido solto e informado dos seus direitos, foi expurgada de tal forma que permite a admissibilidade da confissão. Vale dizer, a ação voluntária de confessar, depois de ter sido solto e alertado dos seus direitos, tornou a conexão entre a prisão e a declaração tão atenuada que a “nódoa” da ilegalidade se dissipou.

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7. AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade pode afetar diretamente nas provas ilícitas assim consideradas no processo penal. A maioria da doutrina admite a utilização das provas ilícitas no processo, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou seja, a partir da ponderação axiológica dos direitos em jogo no processo, seria possível a admissão da provas ilícitas no processo penal pátrio.

O entendimento de que o “princípio da exclusão” deve ser afastado quando a prova ilícita é utilizada para a defesa na instrução criminal, é quase que unanimidade na doutrina brasileira. Para Barbosa Moreira[14] a aplicação da proporcionalidade, em favor da defesa, também se fundamenta no princípio da isonomia, pois “os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial”.

Destarte a regra é a de que as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo, admitindo-se sua utilização em casos excepcionais, no qual esteja em jogo a possível condenação de um inocente. Essa regra é mais do que razoável, haja vista que a garantia do devido processo legal, e as demais normas construtoras do Estado Democrático de Direito, foram elaboradas para proteger o cidadão, frente ao império do estado, impedindo que abusos fossem cometidos e inocentes condenados, pelo simples fato de que uma prova produzida não se enquadrar nas formalidades legais. Pensar o contrário seria uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Alguns doutrinadores chegam ao extremo de, sob o argumento da proporcionalidade e da isonomia, admitir provas ilícitas em favor da acusação, uma vez que em alguns casos, se dá o contrário do que dito anteriormente. O poder estatal fica diminuto frente ao destinatário da punição, havendo a necessidade de admitir certos expedientes probatórios ilegais para que fosse restabelecida a igualdade entre as partes. Por exemplo, na hipótese do crime organizado, todos sabemos que tais organizações criminosas movimentam verdadeiras fortunas, e possuem melhor equipamentos e logística do que o estado, contratando diversos advogados e juristas para lhes defender. Nesses casos haveria uma necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes, e a adoção da prova ilícita pro societate seria um dos modos de fazê-lo. Nas palavras de Barbosa Moreira[15]:

O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas. E fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes será mais difícil que e ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare a polícia, ou em juízo, algo diferente do que lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ do local.

E Barbosa Moreira continua:

A propósito: não merecerá particular reexame a precipitação em importar, de maneira passive e acrítica – segundo não raro acontece -, a doutrina dos ‘frutos da árvore venenosa’, ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos matizes que a recobrem no próprio país de origem? Será ela adequada à realidade do Brasil de hoje?Ampliarem tal medida, para os infratores atuais e potenciais – sobretudo na área constantemente em expansão, da ‘criminalidade organizada’ -, a perspectiva de escapar às sanções cominadas em lei acaso contribuirá para satisfazer o generalizado clamor contra a impunidade, vista por tantos, com razões ponderáveis (e descontados alguns acessos de paranóia), qual fator relevante na aceleração do ritmo em que vai baixando o nível ético dos nossos costumes, políticos, e outros? Devemos confessar de resto, com absoluta franqueza, a enorme dificuldade que sentimos em aderira uma nova escala de valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar combate eficiente à praga do tráfico – combate que, diga-se de passagem, é também um valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia’.

Com isso, depreende-se que a admissibilidade das provas ilícitas pro societate, descamba para um lado obscuro de constitucionalidade, devendo-se ter aplicação mínima, somente em ocasiões no qual o interesse público está baseado numa proporcional e bastante razoável justificativa.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão sub examine configura-se numa das principais polêmicas que permeiam o processo penal pátrio. O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas posiciona-se em um campo tênue que oscila entre o devido processo legal e a necessária justiça dos julgados. Afinal, poderíamos correr o risco de inocentar um culpado com base nesta inadmissibilidade, bem como, condenar um inocente que teria sido atingido pelo abuso estatal na forja das provas.

A finalidade das teorias aqui estudadas é dar suporte jurídico ao magistrado para que esse aplique ao caso concreto a melhor doutrina suficientemente proporcional e razoável a garantir julgamentos justos. Contudo, não nos é dado prejudicar o devido processo legal, assim entendido na sua acepção descontaminada de quaisquer ilicitudes, como a colheita ilícita de provas.

Como foi dito, a principal finalidade do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ao contrário do que muitos pensam, não é a retirada de expedientes probatórios ilegais do processo penal, mas sim, a prevenção, ou seja, impedir que o agente nem sequer se utilize de meios ilícitos para a obtenção da prova, mesmo antes dela ser produzida no processo penal.

Isto se dá porque, segundo constatamos da análise do tema, quando há a constatação da existência de uma prova ilegal nos autos, geralmente além de ser uma prova ilegal quanto à sua existência nos autos do processo, também se verifica que esta foi objeto de uma ilegalidade na sua colheita. Vale dizer, o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos busca impedir uma ilegalidade dupla, pois barra os efeitos da prova ilícita quando da sua produção no caderno processual, e também previne uma outra violação da ordem jurídica, quando da atividade utilizada para obter a tal prova.

Não obstante, a existência de doutrinas que admitem a utilização das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal entendemos que, em função do princípio do devido processo legal, a utilização de expedientes probatórios viciados necessita de uma análise axiológica proporcional ao bem jurídico que se quer proteger. É preciso que o julgador analise com cautela a admissibilidade de uma prova ilícita no processo, posto que somente em casos extremos e excepcionais, é que se pode admitir uma prova ilegal.

Neste contexto, entendemos que somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes independentes, se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas.

Portanto, a utilização das provas ilícitas no processo penal, é um tema que necessita ser exaustivamente estudado, haja vista o seu grande alcance, e o espaço que deixa para a existência de atividades arbitrárias por parte do Estado, o que nos impõe uma vigilância constante acerca das teorias que lastreiam o referido princípio, sob pena de estarmos abalando os pilares da nossa democracia.

ABSTRACT: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidades das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito.

Key Word: Processo Penal. Provas Ilícitas. Inadmissibilidade.

REFERÊNCIAS

PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Paulo Rangel – 12 ed. Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2007.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. José Carlos Barbosa Moreira Revista Forense, v. 337.

Notas

[1] STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.

[2] PACHECO, Denílson Feitoza – Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis / Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 604, 605.

[3] SILVA, Germano Marques da, Curso de processo penal, 1993, v. II, p. 81.

[4] MARINONE, Luiz Gulherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[5] Pacheco, 2008, p. 607

[6] EUA, Suprema Corte, Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 34 S.Ct. 341, 58 L.Ed. 652 (1914)

[7] EUA, Suprema Corte, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S. Ct. 1684, 6 L.Ed. 2d. 1081 (1961)

[8] 2008 apud ISRAEL e LaFAVE, 2001, p. 270

[9] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – Paulo Rangel, 12 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

[10] Pacto de San Jose da Costa Rica

[11] EUA, Suprema Corte, Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182m 64 L.Ed. 319 (1920)

[12] Rel. Ministro Sepúlveda Pertence – HC 69.912/RS (RTJ 155/508, 515)

[13] EUA, Suprema Corte, United States v. Leon, 468 U.S. 897, 104 S. Ct. 3405, 82 L.Ed. 2d 677 (1984)

[14] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128.

[15] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 134.

Fonte: Autor: Amaro Bandeira de Araújo Júnior – Advogado, Pós-Graduando em Direito Tributário pela UFRN.

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