A Publicidade da Mídia nos Julgamentos Criminais e o Sigilo Judicial.

RESUMO: Os meios de comunicação em massa, quando retratam os riscos e as incertezas do mundo pós-moderno, amplificam a sensação de medo social que influencia a opinião pública. Os juízes, por sua vez, sentem-se na obrigação, mesmo que inconsciente, de combater esse medo para acalmar a população e preservar a credibilidade do Poder Judiciário, mas, ao fazerem isso, põem-se muitas vezes, em descompasso com os princípios mais básicos do processo penal, o que resulta em condenações antecipadas por meio de prisões preventivas, ou sentenças injustas, ou ainda que justa a condenação, a pena ficasse demasiadamente severa. Um mecanismo capaz de minimizar essa influência negativa da mídia sobre o Poder Judiciário é a utilização do sigilo judicial, pois, ao mesmo tempo em que resguarda a credibilidade do Judiciário, é capaz de salvaguardar o direito de personalidade do acusado, que deve ser respeitado devido ao princípio constitucional da presunção de inocência.

PALAVRAS-CHAVE: Comunicação Social. Processo Penal Comparado. Sigilo Judicial.

1 Introdução

A globalização tem como pressuposto a necessidade de informação. Contudo, diante das complexidades do mundo moderno, não é possível ao ser humano ser especialista em todas as questões, ou mesmo estar atualizado de tudo acerca do que ocorre no mundo, por isso, os meios de comunicação de massa, também chamados por nós de mídia, têm um profundo destaque na atual sociedade. A mídia filtra as informações e procura expor com clareza questões que, para a maioria de nós, seriam de difícil compreensão, ou seja, simplifica questões complexas.

Essa superficialidade inerente aos meios de comunicação cria uma espécie de sentença para o acusado com grande credibilidade perante o público, fazendo pressionar o Poder Judiciário para atender as expectativas da população.

O juiz que corresponde a essa expectativa e passa por cima da técnica é visto como um herói moderno, combatente do crime, responsável pela diminuição da sensação de insegurança amplificada pelos alarmismos da mídia sensacionalista. Por outro lado, aquele que frustra essa expectativa corre o risco de sofrer um ostracismo social, pois é visto como um burocrata distante dos problemas sociais.

Logo, os juízes devem buscar formas de harmonizar o direito à informação com a dignidade da justiça, ou seja, pôr de lado a tentação oferecida pela mídia de criar um populismo penal como solução de todas as mazelas sociais para aplicar o direito como fruto de uma racionalidade, pois aplicar o castigo a todo custo para camuflar os problemas sociais é tratar apenas o sintoma da doença, e não ela em si. Dessa forma, mais cedo ou mais tarde, o problema virá à tona com muito mais força e as instituições, inclusive o Poder Judiciário, perderão a credibilidade perante a sociedade.

Por isso, vamos propor como mecanismo de proteção do Poder Judiciário o sigilo judicial no caso de uma campanha midiática opressiva em relação ao réu e, até mesmo, ao juiz, quando ela manipular a opinião pública para atacar a credibilidade deste.

2 Fundamentos da Publicidade Processual

Para avaliar as condutas dos meios de comunicação em relação ao processo penal devemos considerar que eles são titulares do direito de dar e receber informações, por isso, de certa forma, estão vinculados ao princípio da publicidade dos atos judiciais, visto que necessitam de uma fonte para produzir a notícia.

O princípio da publicidade, em seu aspecto externo, implica na assistência dos meios de comunicação para ter uma projeção geral, passando de um direito apenas do processado para uma garantia de todos os cidadãos frente ao perigo que seria a arbitrariedade de uma justiça secreta. Assim, essa medida de acesso à informação judicial e sua divulgação tornaram-se, por meio do princípio da publicidade, um conteúdo próprio do direito à informação (VALLDECABRES ORTIZ, 2004, p. 234) (1).

Mesmo nos Estados Unidos onde o julgamento público é explicitamente um direito do acusado (Sexta Emenda), o entendimento firmado pela Suprema Corte americana é no sentido de que o processo público se relaciona também com o direito da coletividade à informação (SCHREIBER, 2008, p. 248) (2).

A justificação política da publicidade é a legitimação da função jurisdicional, pois, diversamente dos demais poderes, o Poder Judiciário não é eleito pelo povo. Portanto, há uma necessidade de que os juízes publiquem seus atos para serem acessíveis e encontrarem respaldo na opinião pública. Assim, a publicidade é mais do que uma característica intrínseca e necessária à realização dos atos jurisdicionais, pois tem como objetivo propiciar a sua manifestação e a fiscalização dos administradores da justiça (VIEIRA, 2003, p. 87) (3).

Frascaroli destaca cinco fundamentos políticos que conferem legitimidade ao princípio da publicidade judicial: 1) exigência republicana: o regime republicano exige que todos os funcionários públicos sejam responsáveis perante o povo soberano a quem representam, de forma que a publicidade permite controlar aqueles que decidem o destino das pessoas governadas; 2) legitimação da função jurisdicional: como o juiz não é submetido ao voto popular, sua legitimação ocorre por meio da exposição de todas as atividades jurisdicionais ao controle público, por meio da máxima publicidade; 3) o povo como juiz dos juízes: a publicidade permite à sociedade julgar de modo eficaz e simultâneo com o juiz, brindando, assim, a possibilidade de corrigir o arbítrio judicial; 4) reafirma a fé na justiça: a publicidade consolida a confiança na administração da justiça, pois se pode tomar conhecimento da sentença e também das provas e argumentações das partes que lhe deram base; e 5) educa o povo e evita a sua apatia: a publicidade atribui um saudável efeito de criar uma consciência pública (FRASCAROLI, 2004, p. 31-39) (4).

Ao lado do fundamento da publicidade como garantia política temos o seu aspecto jurídico, que é o direito do acusado a um processo público. Frascaroli destaca novamente cinco fundamentos jurídicos: 1) mandamento constitucional: é uma das garantias básicas previstas implicitamente ou explicitamente nas constituições de diversos países; 2) garantia para o acusado: representa uma garantia contra a calúnia, a ilegalidade ou a parcialidade a tal ponto que o público neutraliza as possibilidades de arbitrariedades judiciais; 3) benefício para a imparcialidade dos juízes: assegura a sua probidade ao outorgar a sentença; 4) facilita o descobrimento da verdade: a ideia central é que a publicidade sobre as partes que interveem no processo faz com que sintam o peso da responsabilidade, induzindo-os a produzir a verdade; e 5) melhor qualidade para acusação e defesa: o Ministério Público e os advogados sabem que realizam seu trabalho sob a mira atenta do público e, assim, a sociedade estimula o trabalho eficiente de todos que intervêm no processo (5).

Assim, o interesse do acusado converge com o interesse social para a necessidade de publicidade dos atos processuais.

Contudo, o exercício desse direito não é ilimitado, pois admite exceções em certas situações que a lei prevê como secretas, mas, também, é certo que o legislador carece de absoluta discricionariedade, pois existe um emaranhado de pretensões (êxito da investigação, honra, intimidade, presunção de inocência, direito de defesa, imparcialidade, legitimação do poder judicial, liberdade de expressão e informação, publicidade processual) (6).

3 A Pressão da Mídia nos Julgamentos Criminais

Os meios de comunicação em massa, por um lado, possibilitam uma maior fiscalização pela opinião pública; por outro lado, os excessos cometidos podem levar a uma justiça que fere direitos e garantias dos que nela estão envolvidos, daí a necessidade de limites a essa manifestação pública do processo. Os atos processuais devem repercutir para além da esfera dos tribunais para que se realize a função controladora da administração da justiça. Logo, o instrumento para obter informações para a população em geral são os meios de comunicação. Por meio da informação acerca dos delitos o público poderá opinar sobre o desvalor da conduta e controlar a reação do poder estatal, por isso a mídia contribui na prevenção geral da criminalidade.

Assim, a mídia se põe entre o processo e o público pela visão do jornalista, por isso, além de informar, ela dá novas significações aos atos procedimentais. Dessa forma, quando o jornalista informa sem o mínimo de preparo técnico-jurídico não explica o ato, faz de forma incompleta ou errônea e, com isso, a justiça perde legitimidade, porque fica desacreditada (7).

Na realidade, a influência midiática não começa a partir da audiência, mas, em geral, desde o momento em que começa a fase de investigação anterior ao processo e que a apresentação da denúncia (acusação), queixa, ou abertura de diligências complementares transcenda as finalidades do princípio da publicidade ao ser objeto de atenção da mídia. E, se não houver adquirido a condição formal de imputado, qualquer imputação jornalística se converte em acusação sem a oportunidade de defender-se publicamente frente a elas (8).

A publicação de informações presumidamente prejudiciais para o acusado pelos meios de comunicação não tem sido favoravelmente acolhida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional da Espanha, como uma circunstância que permite temer racionalmente a falta de garantia do acusado a um julgamento justo (9).

Contudo, é oportuno ressaltar que a causa mais comum de impugnação dos candidatos a jurado, nos Estados Unidos, se vincula ao reconhecimento, por parte deste, em interrogatório prévio à sua seleção da tomada de partido pela culpabilidade ou inocência em função do que foi visto, ouvido ou lido nos meios de comunicação. A publicidade prejudicial pode provocar, inclusive, a anulação do julgamento, quando o juiz que preside não adotar as medidas necessárias que alcance a garantia de um julgamento justo (10).

4 Dois Exemplos do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos com Relação à Atividade Abusiva da Imprensa

Nessa linha de publicidade opressiva em vez de garantista, entendeu a Corte Europeia dos Direitos Humanos no caso Worm v. Áustria (application n. 22714/93) pela legitimidade da responsabilização da atividade jornalística. O jornalista Alfred Worm foi condenado em seu país, sob a acusação de ter exercido influência proibida sobre procedimentos criminais, ao pagamento de multa que, não quitada, seria convertida em 20 dias de prisão. A Corte ratificou o entendimento do tribunal austríaco ao considerar que a decisão tinha fundamentos razoáveis, uma vez que visava proteger a imparcialidade do julgamento e que o caráter panfletário dos textos jornalísticos produzidos por Worm possuía a potencialidade de dano ao julgamento justo, por isso a restrição à liberdade de expressão estaria justificada (11).

Assim, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos entendeu que o jornalista, ao criticar duramente o antigo primeiro-ministro durante o julgamento de fraude fiscal, excedia os limites da liberdade de expressão e tentava influir no julgamento de Androsh. A Corte ponderou entre o interesse público em reportar livremente os procedimentos judiciais, logo, a Corte Europeia não exigiu a demonstração de que o artigo jornalístico teria efetivamente influenciado o julgamento. Assim, podemos concluir que basta a potencialidade do dano ao julgamento justo quando o caso ainda está sob julgamento e, paralelamente a ele, ocorre o julgamento midiático. Isso porque a eventual prova de que o veredicto condenatório ocorreu justamente pela mídia é praticamente impossível. Logo, o mero desrespeito às garantias fundamentais (presunção de inocência, imparcialidade do juiz) já enseja o questionamento se a sentença condenatória proferida em um ambiente de pressão midiática é justa e válida. O problema está em fixar o marco divisório entre o discurso legítimo dos meios de comunicação e o julgamento midiático (12).

Em outro caso, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considerou que, mesmo depois de finalizado o processo, o exercício da liberdade de expressão pelos meios de comunicação pode afetar a confiança do público sobre a administração da justiça, referendando, inclusive, a aplicação de sanções. Trata-se do caso Barfod v. Dinamarca (application n. 11.508/85). Bjorn Barfod publicou um artigo criticando o resultado de um julgamento na Groelândia que considerou legítima a cobrança de um determinado tributo. Barfod sustentou que os juízes leigos que compunham o órgão julgador não poderiam ser selecionados para atuar naquele julgamento, pois eram empregados do governo local. Isso resultou na sua condenação criminal por difamação pelo Poder Judiciário local. A Corte Europeia entendeu que era possível questionar a composição do julgamento sem atacar os juízes pessoalmente e também que não existiam provas de que os juízes leigos agiram com parcialidade, de modo que a crítica dirigida aos juízes continha acusações difamatórias aptas a diminuir o prestígio destes perante o público (13).

O Tribunal Europeu enfatiza três elementos: os juízes não se expõem voluntariamente e inevitavelmente ao escrutínio público, por isso, merecem maior proteção; por sua posição institucional, têm menos armas para a defesa de sua reputação, porque estão obrigados a manter-se à margem dos debates públicos; e, por último, concorrem adicionalmente a um interesse público em preservar a confiança dos cidadãos na integridade do Poder Judiciário para que este possa desenvolver, com as devidas garantias, sua função, que é essencial para a sociedade democrática (14).

Logo, podemos concluir que a jurisprudência do Tribunal Europeu acerca das informações e críticas dirigidas em modo de ataque direto e pessoal aos membros do Poder Judiciário é menos permissiva com a liberdade de expressão que o ataque dirigido aos políticos, incluindo funcionários ou personagens públicos, ainda mais quando afeta, também, assuntos de interesse público (15).

É discutível se algumas declarações isoladas podem pôr em perigo as garantias da imparcialidade, mas não cabe supor o mesmo de uma campanha midiática para provocar desconfiança sobre o resultado do julgamento.

5 Fundamentos que Limitam a Publicidade da Mídia

O Brasil está longe de tutelar e proteger os juízes da publicidade abusiva da mídia, que não apenas julga os casos, mas a própria justiça estatal, com horizontes imprecisos se institucionalizando como quarto poder, como ficou evidenciado no editorial da Folha de São Paulo, ao afirmar sobre o caso do mensalão (16) que “o STF chegou ao apogeu do espetáculo obscuro e bizantino; tamanha verbosidade seria reflexo do interminável processo? O Judiciário precisa pautar-se por uma retórica objetiva, direta sucinta”. Portanto, como pode se observar, a mídia, além de criticar as instituições, ainda orienta a sua forma de proceder (GOMES; ALMEIDA, 2013, p. 123-124) (17).

Como não há uma legislação que salvaguarde os tribunais dos ataques midiáticos, os juízes são pressionados para seguir a cartilha do punitivismo. Assim, o sigilo judicial torna-se uma medida apta para barrar ou, pelo menos, minimizar a campanha midiática contra o Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, confere a garantia ao acusado de não ferir a sua honra, na medida em que a presunção de inocência vigora durante todo o processo e somente pode ser destruída por meio de uma sentença condenatória.

Podemos inferir que, se, por um lado, a publicidade é coessencial no ordenamento democrático fundamentado na soberania popular, por outro lado, esse controle social da administração da justiça ampla e irrestrita por meio da divulgação midiática não pode ficar à margem de incidir prejudicialmente sobre o comportamento do juiz, das partes, dos terceiros que participam no processo (testemunha, perito, advogados). A simples presença de jornalistas altera o equilíbrio emotivo dos participantes do processo, pois percebem que estão submetidos a uma observação universal, incontrolável, com efeitos para o futuro, e também uma dilatada exposição do corpo e da alma (SOUZA, 2010, p. 188) (18).

Como resposta a esse desequilíbrio de forças causado pela publicidade da mídia temos, no plano legislativo, as normas constitucionais que, em regra, autorizam a edição de leis para restringir a publicidade dos atos judiciais, desde que os valores constitucionais em jogo justifiquem tal restrição. Na Constituição brasileira, a publicidade está prevista nos arts. 5º, LX, e 93, IX, dispondo que a restrição somente é justificada para preservação da intimidade e do interesse social.

A proteção dos direitos da personalidade tem relevante interesse na medida em que a mídia invade a intimidade das pessoas, entre os bens do direito da personalidade estão aqueles próprios da pessoa ou as suas projeções para o mundo externo, de modo que são considerados direitos da personalidade a honra, a intimidade e a imagem, fundamentais para garantir a dignidade humana. A dignidade pode ser considerada como o valor espiritual e moral inerente ao ser humano (19).

A vida privada abrange todos os aspectos que, por qualquer razão, não gostaríamos que caísse no domínio público. A intimidade restringe-se ao núcleo familiar, é um sentimento que existe no interior de cada pessoa para ser possível amar, pensar, rir, chorar, etc., sem qualquer interferência alheia. Portanto, a intimidade está contida no conceito de privacidade em um círculo concêntrico menor (20).

Enquanto o legislador determina as hipóteses de interesse público, o juiz interpreta seu sentido de modo a completar o alcance da norma. Por conseguinte, mesmo os atos processuais que, em princípio, não são considerados sigilosos podem ser cobertos pelo segredo de justiça sempre que o ato judicial puder humilhar a parte ou envolvê-la em uma relação prejudicial à sociedade, ao Estado ou a terceiro (21).

Por isso, podemos formular argumentos contrários à publicidade da mídia nos julgamentos penais. Segundo Frascaroli: 1) o direito à informação não é absoluto, tampouco a liberdade de expressão, pois podem afetar os direitos da personalidade; 2) o conceito de interesse público que muitas vezes é invocado para acessar a informação judicial possui um conceito difuso, pois carece de uma definição única e a lei pouco se preocupa em defini-lo; 3) não se trata de questionar o papel dos meios de comunicação, o que se discute é sobre os perigos que essa função social da mídia pode causar caso se desvirtue; e 4) a publicidade é uma forma de controle, mas não um meio de instaurar um julgamento midiático influindo sobre o tribunal e o processo (22).

Recentemente, na Espanha, tem começado a se especular sobre a possibilidade, a exemplo dos Estados Unidos, de retransmitir integralmente a audiência por televisão, ao vivo ou de forma procrastinada. Seja pontualmente ou de forma continuada, o certo é que não parece que há algum impedimento de índole constitucional para impedir a presença das câmeras de televisão, por outro lado, não se constitui elemento essencial da publicidade, posto que esta se possa garantir por outros meios (23).

O que se tem visto, principalmente pela experiência dos Estados Unidos, é que a presença dos meios de comunicação social nas salas de audiência acarreta certos riscos para a devida condução do processo e sobre os direitos do acusado se não forem adotadas certas cautelas. Desde logo, amplifica as lesões à honra e à intimidade do acusado ao divulgar massivamente sua imagem e o crime pelo qual é imputado, por outro lado, a presença da tecnologia necessária à apresentação da imagem e do som contribui para uma adicional dificuldade acerca do exame das provas, pois altera a percepção e a atenção dos integrantes do processo; por último, favorece a apresentação tendenciosa da informação ao permitir a manipulação das imagens (24).

Tal visão de limitar a publicidade da imprensa nos julgamentos criminais não é anacrônica e muito menos contrária a democracias, pois o próprio Pacto de São José da Costa Rica, no art. 8º, n. 5, prevê a possibilidade de restringir a publicidade do processo penal para preservar os interesses da justiça. E, na perspectiva do direito comparado, temos pelo disposto no art. 6º, n. 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, ao estabelecer que o julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiência pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou quando em circunstâncias especiais à publicidade puder ser prejudicial para os interesses da justiça (25).

6 Sigilo Judicial

A doutrina usualmente aborda o sigilo sob dois aspectos: o interno e o externo. Externo é aquele imposto a todos os que não são partes no processo nem funcionários do juízo, identificando-se com a publicidade restrita. Por força da ampla defesa, e não pela publicidade dos atos processuais, é que os imputados tomam deles conhecimento e participam tanto da investigação quanto da instrução criminal. Quanto ao sigilo interno, também em face do princípio da ampla defesa, fica totalmente impossibilitada, pois o imputado e seu patrono devem ter acesso à publicidade existente nos autos (KEHDI, 2008, p. 58-60) (26).

A função primordial do segredo de justiça é preservar a investigação, sendo o direito do arguido, em princípio, protegido por outros instrumentos que tutelam os direitos da personalidade. Por isso, a democratização do processo penal apontaria para a limitação do segredo, e não para o aumento, mas, paradoxalmente, a evolução do direito criminal e a midiatização do processo criaram condições para que a questão do segredo de justiça fosse ampliada, porque o valor da notícia conduz a um efeito de credibilidade dos fatos e estigmatização do imputado, tornando problemática a questão do julgamento justo (RODRIGUES, 1997, p. 556) (27).

Assim, há uma necessidade de resguardar valores tão importantes quanto à publicidade, impondo o sigilo no curso da persecução criminal, porque, além de contribuir em certos casos para o esclarecimento do fato, dá guarida à presunção de inocência e aos direitos individuais dos envolvidos, na medida em que protege as investigações do sensacionalismo da imprensa (SOUZA; LEITE, 2008, p. 211) (28).

Não é sequer necessário que os meios de comunicação reproduzam o conteúdo de atos ou peças processuais. A mera invocação do processo já produz efeitos nocivos ao arguido. Ademais, a interação entre justiça e meios de comunicação também se faz pelas investigações jornalísticas, muitas vezes por meio de acesso ao processo; outras vezes, a mídia o faz pelo contato direto com as pessoas conhecedoras do fato (ofendidos, arguidos ou testemunhas), sendo que essas pessoas, ao participarem simultaneamente no processo penal e midiático para sustentar seus direitos, amplificam o impacto da notitia criminis, ou anulam as reações de reprovação social. Além disso, a investigação jornalística pode lançar uma suspeição sobre os operadores do direito quanto à existência de fuga das informações e às motivações que fundamentam o processo, desacreditando a ação da justiça, ao insinuar a sua parcialidade ou escapismo às regras processuais (29).

Tendo em vista esses problemas, podemos afirmar que o sigilo não se opõe à democracia, sendo possível conciliá-la, pois a ausência de segredo, ou seja, a ausência da vida privada em relação ao poder estatal, também não é democracia e, muito menos, a chamada democracia televisiva, porque, como vimos, não é uma garantia total de controle dos atos judiciais. Contudo, a imposição de sigilo judicial é uma exceção ao princípio da publicidade, atingindo o estritamente necessário e adequado para salvaguardar os valores em nome dos quais eles são impostos (30).

Vamos imaginar o caso de um homicídio noticiado diuturnamente pela imprensa, no qual o juiz notou que, em face da publicidade do processo, o réu ficou exposto à campanha midiática pela sua condenação, por isso o magistrado decretou o sigilo para garantir que a população, da qual saem os jurados, não seja influenciada. Seria proporcional a medida imposta? Sim, pois o princípio da proporcionalidade é uma forma de garantir o devido processo legal para que o juiz verifique se a garantia da intimidade do acusado ou o interesse social no âmbito processual é adequado a justificar o sigilo ou a publicidade dos atos processuais (31).

Quando a Constituição brasileira deixou em aberto o tema, resguardadas as limitações nela própria previstas, permitiu que se protegesse não somente a intimidade do acusado, mas também qualquer interessado, visando o direto fundamental à intimidade, ou seja, até mesmo a testemunha por meio do Ministério Público ou do imputado poderia requerer o sigilo em nome dela (32).

Enquanto a restrição à publicidade dos atos processuais fundada no interesse social tem por único titular o Estado, a defesa da intimidade tem como titular o particular e sua família. Tal afirmação é possível de ser observada no acórdão do Supremo Tribunal Federal do Brasil:

“LIBERDADE DE IMPRENSA. Decisão liminar. Proibição de reprodução de dados relativos ao autor de ação inibitória ajuizada contra empresa jornalística. Ato decisório fundado na expressa invocação da inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça. Contraste teórico entre liberdade de imprensa e os direitos previstos nos arts. 5º, incisos X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa à autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, que deu por não recebida a Lei de Imprensa. Não ocorrência. Matéria não decidida na ADPF. Processo de reclamação extinto, sem julgamento de mérito. Votos vencidos. Não ofende a autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130 a decisão que, proibindo a jornal a publicação de fatos relativos ao autor de ação inibitória, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça.” (Rcl 9.428)

No entanto, há um entendimento de que o art. 5º, X, da Constituição brasileira (direito à intimidade), quando confrontado com a liberdade de imprensa, mesmo que a produção jornalística seja uma ameaça àquele direito, deve ficar de fora do alcance do Poder Judiciário, porque, diante dessa ótica, seria censura prévia qualquer forma de tutelar a ameaça de lesão a direito individual, devendo o controle judicial ser feito a posteriori. Mas, esta não é a melhor interpretação, como já vimos no acórdão supracitado, pois esses direitos da personalidade são qualificados como invioláveis e, assim, há uma natural potencialidade jurídica de resistir à violação. Portanto, temos uma colisão entre duas normas fundamentais: de um lado, está a inviolabilidade da intimidade e, de outro, a publicidade dos atos judiciais que garante o interesse público à informação (33).

Não obstante, o poder constituinte reformador foi além dos seus poderes ao restringir um direito individual fundamental, dispondo, no art. 93, IX, da Constituição brasileira, alterada pela Emenda Constitucional nº 45/04, que o interesse público à informação dos atos judiciais não pode ser prejudicado pelo direito à intimidade. Assim, é possível sustentar uma inconstitucionalidade, pois o legislador estabeleceu uma hierarquia entre dois princípios igualmente importantes; o constituinte originário, no art. 5º, X, afirmou que esse direito é inviolável e o artigo é uma cláusula pétrea da Constituição, conforme o art. 60, § 4º, IV, proibindo qualquer alteração tendente a aboli-lo (34).

O Brasil somente tratou diretamente do segredo de justiça em face dos meios de comunicação no art. 201, § 6º, do Código de Processo Penal brasileiro (o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação). Assim, preocupou-se apenas com a vítima e se esqueceu do réu. Também nessa mesma linha estabeleceu que os crimes que atentam contra a dignidade sexual (estupro, violação sexual mediante fraude, assédio sexual, sedução, estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente, favorecimento a prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, mediação para servir a lascívia de outrem, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, casa de prostituição, rufianismo, tráfico internacional e interno de pessoas para o fim de exploração sexual, ato obsceno, escrito ou objeto obsceno) serão em segredo de justiça, conforme o art. 243-B do Código Penal brasileiro.

Sobre o acesso da mídia à sala de audiência o Brasil não possui nenhuma disposição específica, cabendo ao juiz, no caso concreto, decidir a respeito nos termos do art. 792, § 1º, do Código de Processo Penal brasileiro, ao estabelecer que, se a publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual puder resultar em escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, tribunal, câmara, ou turma poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. Assim, nesse caso indiretamente, é possível preservar o interesse social a um julgamento justo e o direito à intimidade quando estiver sob os holofotes de uma mídia sensacionalista, vedando seu acesso à sala de audiência.

O juiz brasileiro deve, em relação aos critérios que justificam a publicidade, identificar o interesse social e o consentimento das pessoas envolvidas para ponderá-los com o fim de respeitar o direito da personalidade das pessoas envolvidas. E, caso decida pela presença da mídia na sala de audiência, deve exigir que a transmissão seja integral para evitar manipulações e as câmeras fiquem em lugares não visíveis para não influenciar no ânimo dos presentes.

Com relação ao sigilo do inquérito, o art. 20 do Código de Processo Penal brasileiro estabeleceu que a autoridade assegure no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou o exigido pelo interesse da sociedade.

Quando o artigo descreve o sigilo como necessário para elucidar o fato criminoso, quer dizer que, se o delito ficou esclarecido, não há mais sigilo no inquérito policial. Porém, o artigo ressalta que o sigilo será assegurado no interesse da sociedade, o que pode justificar em não permitir a divulgação de certos crimes que podem causar sérios danos à tranquilidade pública (35).

Assim, ele é imposto não para impedir o livre-exercício da imprensa, mas para assegurar o bom andamento das investigações; mas, como a presunção de inocência ainda nem sequer está posta à prova, pois não temos ainda um processo penal, o juiz deve assegurar o direito à intimidade quando a mídia tiver nítido interesse em realizar um julgamento midiático, tornando o inquérito sigiloso.

Se porventura o sigilo for decretado, há diversas normas que sancionam a conduta de quem revele o segredo, sendo elas: o art. 36, III, da Lei Orgânica da Magistratura, conforme já foi visto por nós; os arts. 236, II, e 240, f, da Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), que estabelece pena de demissão ao membro do Ministério Público que revele assuntos de caráter sigiloso em razão do cargo ou função; no âmbito criminal, todos responderão pelo art. 325 do Código Penal brasileiro, assim como a autoridade policial que revelar o sigilo indevidamente, em razão da sua função; quanto ao advogado, no art. 37, VII, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), há a punição com censura à violação do sigilo profissional e, se revelar sem justa causa confidência do seu cliente com a possibilidade de produzir dano, responde pelo art. 154 do Código Penal brasileiro, assim como peritos e demais pessoas que, em razão de sua função, devam guardar o sigilo. Até mesmo as testemunhas podem responder pelo crime de desobediência (art. 330 do Código Penal brasileiro) quando desrespeitarem ordem legal de sigilo imposta pelo juiz.

Há que perguntar se a imprensa tem o direito de noticiar os fatos pela notícia desde o início do inquérito policial, prejulgando as pessoas que são expostas publicamente. Não há dúvida de que a mídia muitas vezes contribui utilmente com a atividade policial, ao publicar a fotografia de um criminoso, trazendo valiosos dados para o êxito do inquérito policial (36).

Por outro lado, a notícia sobre os fatos pode ser prejudicial às investigações, por exemplo, uma ação policial excessivamente detalhada ou feita em momento inoportuno poderá destruir provas. Outro aspecto é a estigmatização do indiciado, pois a imprensa adjetiva negativamente a pessoa que está sendo investigada, prejudicando sua imagem, honra e privacidade, assim como a vítima e as testemunhas (37).

O problema é que, devido à pressa com a qual a mídia está subordinada, faz com que recorra a estratégias duvidosas, embasadas em boatos, para punir socialmente o indivíduo sem que tenha o direito de se explicar (38).

As notícias de crimes divulgadas pela imprensa proveem, na sua grande maioria, de fontes anônimas, mas isso não impede que a notícia de um crime, cujo autor não se identifique, sirva para dar início às investigações, pois o anônimo não acarreta ser, necessariamente, falso o seu conteúdo, sendo possível projetar com exatidão o fato juridicamente relevante (39).

Logo, a notícia anônima pode ser considerada como elemento para ulterior investigação. Contudo, ela não pode provocar a abertura imediata do inquérito policial, devendo ser valorado o assunto para concluir pela procedência ou não da informação (40).

Pois, a mídia nada mais é do que um particular que comunica a existência de um crime, e não uma autoridade oficial. Por isso, pertence ao conceito “qualquer do povo”, nos termos do art. 5º, § 3º, do Código de Processo Penal brasileiro (qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito).

A instauração do inquérito policial para apurar a notícia jornalística pode acabar tendo o caráter de punição antecipada nos meios de comunicação, mas o erro não está na imprensa, pois é livre o exercício de expressão e comunicação, o problema está nos operadores do direito que não preservam o sigilo necessário ao inquérito policial e o cuidado ao comentarem as condutas penais sobre aquilo que a imprensa apurou e ainda não deu ensejo à instauração formal da investigação (41).

É comum a conduta de a autoridade pública conhecedora das diligências para apuração do crime convocar toda a imprensa para informar sobre o fato criminoso e o desenvolvimento das investigações. Em princípio, não há impedimento legal quando o inquérito não for sigiloso, mas é necessário verificar a conveniência e oportunidade da comunicação à coletividade. Maior problema surge quando o jornalista tem acesso às mesmas fontes de informação das autoridades públicas podendo, nesse caso, haver o abuso do direito de informar, porque pode haver manipulação dessas fontes pela mídia (42).

7 Modelo Português de Utilização do Sigilo Judicial como Barreira à Influência Prejudicial da Mídia

No Código de Processo Penal português, o art. 86º, n. 1, dispõe que o processo penal é público. Assim, o segredo, como no caso brasileiro, também é uma exceção, pois a publicidade, em regra, é uma garantia de transparência da justiça e, consequentemente, um modo de facilitar a fiscalização da legalidade do procedimento e um componente importante para o exercício de defesa (SILVA, 2008, p. 261) (43).

O art. 86º, n. 2, do Código de Processo Penal português dispõe que o juiz de instrução pode, mediante requerimento do arguido, do assistente ou do ofendido, e ouvido o Ministério Público, determinar, por despacho irrecorrível, a sujeição do processo, durante a fase de inquérito, a segredo de justiça, quando entenda que a publicidade prejudica os direitos daqueles sujeitos ou participantes processuais.

Segundo Germano Marques, antes das alterações do Código pela Lei nº 48/07, o processo era secreto durante toda a fase do inquérito e a publicidade exceção; agora a publicidade é a regra em todas as fases (44).

No direito português, o Código de Processo Penal não deixa claro quanto à publicação do inquérito por meio da mídia, contudo, o art. 86º, ns. 2 e 3, estabelece que o segredo possa, a pedido do arguido, ser validado pelo juiz quando a publicidade lhe for prejudicial. Assim, em regra, podemos interpretar que a mídia teria pleno acesso aos autos do inquérito, podendo divulgá-los, desde que não comprometa a presunção de inocência, ficando ao critério do juiz a decretação do segredo de justiça sob esse fundamento. Nesse sentido o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto em Portugal (Proc. 0816093):

“A intervenção do juiz na definição do segredo de justiça na fase de inquérito tem necessariamente como limites a autonomia do Ministério Público e a eficácia da acção de investigação, devendo por isso restringir-se aos casos em que manifestamente a investigação não pode ser comprometida, ou em que haja riscos para a presunção de inocência, a segurança das testemunhas e de outros intervenientes processuais.”

Além disso, se interpretarmos analogicamente o art. 88º, n. 2, a e b, é possível estendê-la para o inquérito, haja vista que a presunção de inocência encontra-se mais forte no inquérito do que no processo. Logo, deveria ser proibida, também no inquérito, a divulgação nos meios de comunicação das suas peças produzidas e os documentos incorporados a ele, assim como a imagem e o som dos seus intervenientes relativos a qualquer ato do inquérito, salvo se tiver expressa autorização do Ministério Público e dos demais envolvidos; mas não haveria óbice à narração do fato criminoso adquirida por outras fontes que não sejam aquelas e o inquérito não estaria sob segredo de justiça (45).

O segredo de justiça no processo penal português se concretiza pela proibição da assistência, pelo público em geral, à realização do debate instrutório e dos atos processuais na fase de julgamento; a narração dos atos processuais, ou reprodução dos seus termos, pelos meios de comunicação social; a consulta do auto e obtenção de cópias, extratos e certidões de quaisquer partes dele (art. 86º, n. 6, a, b e c); mas não impede (como já vimos anteriormente) a prestação de esclarecimentos públicos pela autoridade judiciária (art. 86, n. 13), servindo para contrariar boatos de modo a evitar o julgamento midiático ou para tranquilizar a população sobre a eficiência da administração da justiça.

Além disso, a autoridade judiciária pode dar, ordenar ou permitir que seja dado conhecimento a determinadas pessoas do conteúdo do ato, documento a determinadas pessoas do que está em segredo de justiça se isso não puser em causa a investigação e se afigurar conveniente ao esclarecimento da verdade, indispensável ao exercício do direito pelos interessados (art. 86, n. 9, a e b). Assim, a própria parte pode solicitar ao juiz para que seja divulgado determinado conteúdo em reposta aos ataques da mídia.

Por fim, vale ressaltar que o Código de Processo Penal português no art. 86º, n. 8, vincula todos os sujeitos e participantes do processo ao segredo de justiça.

Mesmo se o processo não estiver sob o manto do segredo de justiça, ainda assim o Código de Processo Penal português estabelece regras específicas para limitar a publicação dos atos processuais pela mídia, proibindo a reprodução de peças processuais ou de documentos incorporados no processo até a sentença de primeira instância, salvo se tiverem sido obtidos mediante certidão solicitada com menção do fim a que se destina, ou se para tal tiver havido autorização expressa da autoridade judiciária que presidir a fase do processo no momento da publicação e a transmissão ou o registro de imagens ou de tomadas de som relativas à prática de qualquer ato processual, nomeadamente da audiência, salvo se a autoridade judiciária, por despacho, a autorizar. Não pode, porém, ser autorizada a transmissão ou o registro de imagens ou tomada de som relativa à pessoa que a tal se opuser e, também, não pode a publicação, por qualquer meio, da identidade de vítimas de crimes de tráfico de pessoas, contra a liberdade e autodeterminação sexual, a honra ou a reserva da vida privada, exceto se a vítima consentir expressamente na revelação da sua identidade ou se o crime for praticado através de órgão de comunicação social (art. 88, n. 2, a, b e c).

Enquanto no processo penal brasileiro a publicidade à mídia é ampla devendo o juiz analisar se no caso concreto cabe ou não decretar de forma fundamentada o sigilo judicial (art. 5º, LX, da Constituição brasileira), o processo penal português estabelece que, com relação à mídia, o juiz deverá decidir acerca da conveniência da publicidade dos atos judiciais e, até que seja autorizada, não será permitida, sob pena de desobediência simples, a narração de atos processuais anteriores àquela quando o juiz, oficiosamente ou a requerimento, a tiver proibido com fundamento nos fatos ou circunstâncias concretas que façam presumir que a publicidade causaria grave dano à dignidade das pessoas, à moral pública ou ao normal decurso do ato, devendo ser revogado logo que cessarem os motivos que lhe deram causa (arts. 87º, n. 2, e 88º, n. 3, do Código de Processo Penal português).

Também não será permitido sob pena de desobediência simples, a publicação, por qualquer meio, de conversações ou comunicações interceptadas no âmbito de um processo, salvo se não estiverem sujeitas a segredo de justiça e os intervenientes expressamente consentirem na publicação (art. 88º, n. 4, do Código de Processo Penal português), ou seja, para publicar qualquer conversa no âmbito do processo pela mídia, devem estar presentes dois pressupostos: que o processo não esteja sob segredo de justiça e que os intervenientes consintam.

8 Conclusão

O poder da mídia de mediação simbólica, que cria suas próprias verdades ao construir uma visão de mundo, goza de grande credibilidade perante a sociedade, sobrepondo-se ao Poder Judiciário. Por isso, é comum o juiz se sentir pressionado pelo clamor público (opinião pública).

Já o particular, ante a violência simbólica dos meios de comunicação, recorre ao Poder Judiciário para resguardar seu direito de personalidade. Assim, forma-se um dilema entre os direitos de personalidade e a liberdade de expressão para o julgador, que deve ponderar casuisticamente.

Assim, para combater a publicidade opressiva da mídia, temos o sigilo, chamado na doutrina portuguesa de segredo judicial. Enquanto, em Portugal o tema está bem regulamentado no Código de Processo Penal, o Brasil se protege da mídia por meio da ponderação de valores em cada caso, o que significa decidir entre a necessidade da publicação e o direito à intimidade.

Não se trata de censura prévia ou justiça secreta, mas a recondução da imprensa aos limites da liberdade de expressão em harmonia com o sistema de garantias processuais penais.

Autor:
FIGUEIREDO, Herivelton Rezende de

Fonte:
Revista Lex Magister.

9 Referências Bibliográficas

FRASCAROLI, María Susana. Justicia penal y medios de comunicación: la influencia de la difusión masiva de los juicios criminales sobre los principios y garantías procesales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004.

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KEHDI, André Pires de Andrade. O sigilo da ação penal. In: ALMEIDA, José Raul Gavião de et al. (Coord.). Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 57-95.

RODRIGUES, J. N. Cunha. Justiça e comunicação social. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 7, n. 4, p. 531-576, out./dez. 1997.

SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais: uma investigação sobre as consequências e formas de superação da colisão entre a liberdade de expressão e informação e o direito ao julgamento criminal justo, sob a perspectiva da Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SILVA, Germano Marques da. A publicidade do processo penal e o segredo de justiça. Um novo paradigma? Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 18, ns. 2/3, p. 257-276, abr./set. 2008.

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SOUZA, Diego Fajardo Maranha Leão de; LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo criminal e o interesse público à informação. In: ALMEIDA, José Raul Gavião de et al. (Coord.). Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 203-238.

VALLDECABRES ORTIZ, Maria Isabel. Imparcialidad del juez y medios de comunicación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003.

Notas

(1)VALLDECABRES ORTIZ, Maria Isabel. Imparcialidad del juez y medios de comunicación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

(2)SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais: uma investigação sobre as consequências e formas de superação da colisão entre a liberdade de expressão e informação e o direito ao julgamento criminal justo, sob a perspectiva da Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

(3)VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003.

(4)FRASCAROLI, María Susana. Justicia penal y medios de comunicación: la influencia de la difusión masiva de los juicios criminales sobre los principios y garantías procesales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004. p. 31-39.

(5)FRASCAROLI, 2004, p. 31-39.

(6)VALLDECABRES ORTIZ, 2004, p. 235.

(7)Ibid., p. 103-108.

(8)Ibid., p. 251.

(9)VALLDECABRES ORTIZ, 2004, p. 256. Situação pior é o caso dos tribunais brasileiros que nem discutem a questão quando o caso é de competência do juiz singular ou órgão colegiado, ficando restrito ao Tribunal do Júri.

(10)Ibid., p. 25.

(11)Ibid., p. 202.

(12)SCHREIBER, 2008, p. 349-353.

(13)Ibid., p. 329-333.

(14)Ibid., p. 267.

(15)Ibid., p. 266.

(16)Tal caso ficou assim conhecido porque os réus (parlamentares) foram acusados de receber uma quantia mensal de dinheiro em troca de vender votos para apoiar o Poder Executivo.

(17)GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza de. Populismo penal midiático: caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Saraiva, 2013.

(18)SOUZA, Artur César de. A decisão do juiz e a influência da mídia: ineficácia da prova divulgada pelos meios de comunicação para o processo penal e civil. São Paulo: RT, 2010.

(19)VIEIRA, 2003, p. 139-141.

(20)Ibid., p. 145-146.

(21)Ibid., p. 138. Pensamos que o conceito de interesse social, no caso do art. 5º, LX, pode ser entendido como interesse público.

(22)FRASCAROLI, 2004, p. 75-76.

(23)VALLDECABRES ORTIZ, 2004, p. 246. No Brasil, em regra, nem se discute tal possibilidade. Há uma tradição de não permitir a presença da televisão nas salas de audiência, visando manter a ordem pública, conforme o art. 792, § 1º, do Código de Processo Penal brasileiro.

(24)Ibid., p. 248.

(25)Ibid., p. 229.

(26)KEHDI, André Pires de Andrade. O sigilo da ação penal. In: ALMEIDA, José Raul Gavião de et al. (Coord.). Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 57-95.

(27)RODRIGUES, J. N. Cunha. Justiça e comunicação social. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 7, n. 4, p. 531-576, out./dez. 1997, p. 556.

(28)SOUZA, Diego Fajardo Maranha Leão de; LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo criminal e o interesse público à informação. In: ALMEIDA, José Raul Gavião de et al. (Coord.). Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 203-238, p. 211.

(29)RODRIGUES, 1997, p. 557.

(30)VIEIRA, 2003, p. 195.

(31)KEHDI, 2008, p. 72-73.

(32)Ibid., p. 74.

(33)SOUZA; LEITE, 2008, p. 222.

(34)Ibid., p. 222-223.

(35)VIEIRA, 2003, p. 201.

(36)VIEIRA, 2003, p. 203.

(37)Ibid., p. 204.

(38)Ibid., p. 213.

(39)Ibid., p. 217.

(40)VIEIRA, 2003, p. 218.

(41)Ibid., p. 215.

(42)Ibid., p. 216.

(43)SILVA, Germano Marques da. A publicidade do processo penal e o segredo de justiça. Um novo paradigma? Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 18, ns. 2/3, p. 257-276, abr./set. 2008.

(44)SILVA, 2008, p. 266.

(45)Em Portugal, diferentemente do Brasil, a competência para a direção do inquérito cabe ao Ministério Público, auxiliado pelos órgãos de polícia criminal (art. 263º, ns. 1 e 2, do Código de Processo Penal português).

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