RELATIVIZAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR: A ponderação dos princípios do estado de inocência e da necessidade da prisão.

RESUMO

O objetivo deste trabalho é analisar a colisão entre princípios constitucionais, com a finalidade de encontrar fundamentos para a decretação e manutenção da segregação cautelar do indiciado, acusado ou sentenciado. Desta feita, permitindo ao Estado relativizar princípios, pelo menos temporariamente, em detrimento de outros. A pesquisa foi de cunho eminentemente bibliográfica e documental, aplicando-se a técnica de revisão em fontes doutrinárias, legislações, jurisprudências, além de artigos científicos disponíveis em meio eletrônico. Assim, entende-se que se deve observar a proporcionalidade na segregação cautelar, haja vista que, ao se atingir a liberdade pessoal do acusado, através da como custódia cautelar ante a condenação final e mesmo em caso de condenação. Ao paciente, será aplicado regime menos severo do que aquele em que se encontra, sendo, portanto, que a manutenção da segregação cautelar deve-se pautar no binômio necessidade e urgência, sob pena de afronta ao principio da presunção de inocência e o principio da proporcionalidade, após a sentença final.

Palavras chave: Prisões cautelares. Princípio do Estado de Inocência. Princípio da Proporcionalidade.

INTRODUÇÃO

O Estado democrático de direito assegura aos cidadãos através de seus princípios e garantias constitucionais suas situações jurídicas definidas na carta constitucional, estejam elas expressas ou não em seu texto, como se observa quanto ao princípio do estado de inocência, em que está estabelecido no artigo 5º LVII da Constituição que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Prescrita de forma expressa a garantia da não culpabilidade até a conclusão do processo assegura a não culpabilidade da pessoa que supostamente tenha cometido uma infração penal, porém, podendo ser relativizada quando a necessidade da prisão cautelar sobrepuser diante do caso em concreto a presunção de inocência mais não a antecipação da culpabilidade, e claro esta situação será temporária devendo o magistrado a qualquer momento rever sua decisão.

Também o princípio implícito da proporcionalidade, garante a ponderação ao aplicar a medida cautelar de prisão, visto que analisa obrigatoriamente a necessidade e adequação da citada medida cautelar, fazendo com que o Estado não extrapole seus poderes e tome decisões autoritárias e desprovidas de respeito aos direitos individuais da pessoa humana, notadamente, o principio da Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana.

Assim, de forma explícita a Constituição consagra a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental, garantindo este princípio não só a negação de que a pessoa não será objeto de ofensas e humilhações, mais também, em um sentido positivo, o desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo.

Diante desta afirmação, não resta dúvida de que as instituições, funções e atividades estatais, estejam vinculadas ao princípio da dignidade da pessoa humana, impondo um dever de respeito e proteção, que se revela tanto na obrigação por parte do poder público de ingerência na esfera individual, quanto na obrigação de protegê-la (a dignidade pessoal de todos os indivíduos) contra violação advinda de terceiros e inclusive de agressões de particulares contra outros particulares, assim, poder afirmar que a dignidade também forma um dever de cada individuo, para com os demais e consigo.

A partir dessas ideias constitucionais, baseiam-se as espécies de prisões cautelares, pois são suas ponderações que permite ao judiciário diante dos casos em concreto, decidir sempre em respeito às garantias constitucionais, apenas relativizando-as em extrema necessidade.

O objetivo deste trabalho é analisar a colisão entre princípios constitucionais, com a finalidade de encontrar fundamentos para a decretação e manutenção da segregação cautelar do indiciado, acusado ou sentenciado. Desta feita, permitindo ao Estado relativizar princípios, pelo menos temporariamente, em detrimento de outros. Tudo com o fim de garantir uma ordem social mínima, pois é este também seu papel além de assegurar o bem estar individual, mais, sobretudo a harmonia da coletividade.

Assim, para alcançar o objetivo já proposto, foi necessária a realização de uma pesquisa de cunho eminentemente bibliográfica, a qual se aplicou a técnica de revisão da bibliografia em fontes como doutrinas, legislações, jurisprudências, além de artigos científicos disponíveis em meio eletrônico.

O presente trabalho aborda no primeiro capítulo expor os princípios constitucionais correlatos ao o direito penal, especialmente, quanto a cautelaridade da segregação da pessoa que ainda não teve sua culpa formada, ou seja, não possui sentença condenatória com trânsito em julgado.

O segundo capítulo tratar-se-á diretamente das espécies de prisões cautelares, mostrando os fundamentos e requisitos legais para sua aplicação; bem como, alterações trazidas com a vigência da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, em que positivas algumas ideias já defendidas pela doutrina e jurisprudência majoritária em nosso país, tais como, a necessidade de analisar a decretação da prisão, como última razão, visto a inclusão de outras medidas cautelares diversa da prisão, como também a obrigatoriedade de relaxar a prisão em flagrante delito agora, ficando clara sua pré-cautelaridade e precariedade, ou convertê-la em preventiva (se presentes os requisitos e fundamentos) e ainda conceder a liberdade provisória.

No terceiro capítulo, trabalha-se a problemática da monografia, ou seja, a colisão entre o estado de inocência e a necessidade da prisão cautelar, para tanto, apresentam-se os entendimentos jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. E, por fim, a discussão do princípio de inocência, quanto sua relativização na prática forense em torno da precedência da necessidade da prisão em determinados casos.

Por fim, nas considerações finais na qual de maneira sucinta apotam-se os objetivos e racapitula-se os resultados, obtidos com a relativização dos princípios constituiconais quando colidem com a necessidade da prisão cautelar, visto que será a situação em concreto, a qual determinará se possivel ou não a utilização da segregação cautelar, uma vez ser necessário sempre uma avaliação pelo magistrado dos fatos e circunstâncias com um olhar objetivo e sem conjecturas.

 1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA PRISÃO CAUTELAR

  1. Compreensão da terminologia princípios

Do latim principium, a palavra princípio significa começo, origem de qualquer coisa. É de conhecimento de todos que os princípios são alicerces do direito, são à base de todo o ordenamento jurídico, servindo como vetores da elaboração e aplicação das outras normas jurídicas[1].

Os princípios são essenciais, pois limita o poder punitivo do Estado, tutelando e garantindo as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, oportunizando interpretação e aplicação da lei penal conforme a Constituição.  Dessa forma, alguns princípios do direito penal descendem diretamente da dignidade da pessoa humana, e são também norteadores concretizados na Constituição da República, dispostos em seu art. 5º.

Assim, faz-se necessário construir duas linhas de raciocínio na divisão da princIpiologia; a primeira, referente aos conceitos dos princípios penais constitucionais como já apresentados, e a segunda, alguns dos princípios do Direito Penal que possuem grande relevância, asseverando que, mesmo que os princípios penais constitucionais e os penais específicos tenham inter-relação, ambos estabelecem formas diferenciadas no âmbito de sua aplicação.

Observa-se que, os episódios acima consistem na principal proteção política do cidadão face ao poder punitivo do Estado, qual seja a de que somente terá invadida a sua esfera de liberdade, se praticar uma conduta definida em lei como sendo uma infração penal.

1.2 O princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade forma-se como um direito inerente ao ser humano, que corresponde à condição de indivíduo como ser social livre e responsável, não se podendo privá-lo, a não ser nos casos em que o homem atue contra a ordem estabelecida.

A partir desse breve preâmbulo trazemos alguns conceitos do instituto da dignidade da pessoa humana. Para Puy, “o direito fundamental que tem todo o ser humano a manter e conservar sua natureza espiritual íntegra, inviolada e não degradada, em razão de sua característica e valor de ser humano, o ser supremo entre todos os seres”[2]. Porém este conceito fora alvo de críticas em face da sua carga valorativa e ausência de uma descrição legal. Assim necessitando de critérios de aplicação normativo que protejam o valor em si mesmo, convertendo em direito[3].

No entanto, importa lembrar que também para a dignidade da pessoa humana aplica-se a noção referida por Edelman, de que qualquer conceito (inclusive jurídico) possui uma história, que necessita ser retomada e reconstruída, para que se possa rastrear a evolução da simples palavra para o conceito e assim apreender o seu sentido[4].

Não obstante, ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentação e, de certa forma, de uma conceituação da dignidade da pessoa humana, justamente no pensamento Kantiano, ao afirmar a qualidade peculiar e insubstituível da pessoa humana, “no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade…”.

A partir da natureza racional do ser humano, Kant assinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si próprio e agir em conformidade com a representação de certas leis, são um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da pessoa humana[5].

Realizando uma retomada breve da história com as considerações ao instituto da dignidade da pessoa humana. A ideia do valor intrínseco da pessoa humana deita raízes já no pensamento clássico e no ideário cristão. Em que apenas os cristãos são dotados de um valor próprio e o qual lhe é intrínseco, renegando aos não cristãos tal valor.

Já no pensamento filosófico e político da antiguidade clássica, verifica-se que a dignidade da pessoa humana dizia, em regra, com a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade, podendo falar-se em uma quantificação e modulação da dignidade, no sentido de se admitir a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas.

No entanto, é a partir das formulações de Cícero, que desenvolveu uma compreensão de dignidade desvinculada do cargo ou posição social, possibilitando a coexistência de um sentido moral, ou seja, relacionados às virtudes pessoais do mérito, e ainda, na posição social ocupada pelo indivíduo, isto quanto a visão sociopolítica de dignidade.

Mas foi com a contribuição preciosa do espanhol Francisco de Vitória, no século XVI, durante a exploração colonial espanhola, sustentou relativamente ao processo de aniquilação, exploração e escravização dos índios e baseado no pensamento estoico e cristão, que os indígenas, em função do direito natural e de sua natureza humana, e não pelo fato de serem cristãos, católicos ou protestantes, eram em princípio livres e iguais, devendo ser respeitados como sujeitos de direitos[6].

É justamente pelo fato de que a dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e ainda que não exclusivamente) qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano, e certos de que a destruição de um implicaria a destruição do outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada um e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.

Assim, não se deverá olvidar que a dignidade, ao menos de acordo com o que parece ser a opinião largamente majoritária, independe das circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa, visto que, em princípio, todos são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos.

Portanto, sendo atributo intrínseco da pessoa humana (mas não propriamente inerente à sua natureza, como se fosse um atributo físico!) e expressar o seu valor absoluto, é que a dignidade de todas as pessoas não poderá ser objeto de desconsideração.

Por outro lado, há quem aponte para o fato de que a dignidade da pessoa não deve ser considerada exclusivamente como algo à natureza humana (no sentido de uma qualidade inata pura e simplesmente).

Desta forma, à medida em que a dignidade possui também um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade em seu todo, razão pela qual as dimensões naturais e culturais da dignidade da pessoa se completam e interagem mutuamente[7].

A partir dessas noções inicias acerca do instituto da dignidade da pessoa humana, passa-se a analisar o citado instituto e a Constituição Brasileira de 1988. A Constituição brasileira de 1988 coloca o ser humano como ratio essendi do Estado, garantindo-lhe uma vida digna, por meio de arcabouço democrático em que se vislumbrasse a justiça e a igualdade.

Este princípio tornou-se de suma importância, pois a principal problemática da sociedade brasileira reside na pessoa do homem, que, sem os meios mínimos, dignos de subsistência (salário, saúde, educação) precisou ser alçado ao mais importante grau, haja vista que é o cerne da sociedade – daí ser tal princípio guindado à condição de princípio fundamental, de modo que todos os demais valores, não são nada mais que um meio ou parâmetro para a sua realização[8].

Desta feita, não pode um Estado, avocando para si o caráter democrático, negar ou exorbitar do seu poder – enquadre-se também o jus puniedi -, a ponto de desrespeitar as exigências de um procedimento legal que desobedeça ou negue a essência da dignidade humana, sobretudo daquele a quem pune[9].

1.1.1 Dignidade humana: limite à restrição dos direitos fundamentais

Consoante já restou destacado, o princípio da dignidade da pessoa impõe limites à atuação estatal, objetivando impedir que o poder público viole a dignidade pessoal.

 a dignidade da pessoa humana constitui não apenas a garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, mais implica também, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo[10].

Diante deste, não resta dúvida de que todos os órgãos, funções e atividades estatais estejam vinculadas ao princípio da dignidade da pessoa humana, impondo-lhes um dever de respeito e proteção, que se revela tanto obrigação por parte do Estado de ingerências na esfera individual que vão de encontro à dignidade pessoal, quanto na obrigação de protegê-la (a dignidade pessoal de todos os indivíduos) contra violações advindas de terceiros e inclusive de agressões de particulares contra outros particulares, uma vez que os direitos fundamentais vinculam também diretamente os particulares nas relações entre si, sendo desta forma irrenunciável. A partir dessa ideia sustenta-se que a dignidade também se constitui um dever de cada indivíduo, para com os demais e consigo mesmo[11].

Portanto, a dignidade na condição de princípio fundamental decorre de direitos subjetivos à sua proteção (pelo Estado e particulares), seja pelo reconhecimento de direitos fundamentais, seja de modo autônomo, igualmente terá em ultima ratio por força de sua dimensão intersubjetiva, a existência de um dever geral de respeito por parte de todos os integrantes da comunidade de pessoas para como os demais e, para, além disso, e, de certa forma, até mesmo um dever das pessoas para consigo mesmas.

Ainda partindo do pressuposto de que admitida a possibilidade de se traçarem limites aos direitos fundamentais, já que virtualmente pacificado o entendimento de que, em principio, inexiste direito absoluto, no sentido de uma total imunidade a qualquer espécie de restrição.

Assim, verifica-se, desde logo, que o princípio da dignidade da pessoa humana cumpre, dupla função, sendo também parte, ainda de variável, integrante do conteúdo dos direitos fundamentais (ao menos, em regra), e para além da discussão em torno de sua identificação com o núcleo essencial.

Constata-se que o princípio da dignidade da pessoa humana serve como importante elemento de proteção dos direitos contra medidas restritivas e, portanto – na esteira do que lembra Segado também contra uso abusivo dos direitos[12].

Todavia, cumpre lembrar que o princípio da dignidade da pessoa também serve como justificativa para a imposição de restrições a direitos fundamentais, acabando, neste sentido, por atuar como elemento limitador destes.

Então, a dignidade da pessoa atua simultaneamente como limite dos direitos e limites dos limites, isto é, barreira última contra a atividade restritiva dos direitos fundamentais, o que efetivamente não afasta a controvérsia sobre o próprio conteúdo da dignidade e a existência, ou não, de uma violação do seu âmbito de proteção[13].

Portanto, considerando os comentários já tecidos, e aprofundando sobre a problemática da possibilidade de se estabelecer restrições (limites) à própria dignidade da pessoa.

Se partir da premissa de que a dignidade, sendo qualidade inerente à essência do ser humano, se constitui em bem jurídico absoluto, e, portanto, inalienável, irrenunciável e intangível, certamente teríamos dificuldades ao nos confrontar com o problema referido.

Por outro lado, parece-nos irrefutável que, na esfera das relações sociais, nos encontramos constantemente diante de situações nas quais a dignidade de uma determinada pessoa (e até de grupos de indivíduos) esteja sendo objeto de violação por parte de terceiros, de tal sorte que sempre se põe o problema (teórico e prático) de saber se é possível, com escopo de proteger a dignidade de alguém, afetar a dignidade do ofensor, que, pela sua condição humana, é igualmente digno, mas que, ao menos naquela circunstância, age de modo indigno e viola a dignidade dos seus pares, ainda que tal comportamento não resulte na perda da dignidade.

Nesta situação, vale lembrar a lição do Brugger, que, parte da premissa, baseada na Lei fundamental da Alemanha, no seu artigo 1º, inciso I, descreve que a “dignidade do homem é intangível”, tomando por referência a experiência de que esta dignidade é, de fato, violável e que por esta razão necessita ser respeitada e protegida, especialmente pelo poder que, apesar de muitas vezes ser o agente ofensor, ainda acaba sendo a maior e mais efetiva instancia de proteção da dignidade da pessoa humana[14].

Embora a Constituição brasileira de 1988 não traga expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana, é entendimento majoritário da sua relevância e inviolabilidade.

Nesse passo, diante da violabilidade concreta da dignidade pessoal, e em que pese o mandamento jurídico-constitucional de sua intangibilidade, permanece o questionamento do cunho absoluto da dignidade da pessoa e da possibilidade de se admitir eventuais limitações à dignidade pessoal.

Não há como desconsiderar, neste contexto, a função da dignidade como tarefa, no sentido especifico de que ao Estado e o Direito Penal também cumpre este desiderato; incumbe o dever de proteger (inclusive mediante condutas positivas) os direitos fundamentais e a dignidade dos particulares[15].

1.3 Do estado ou situação jurídica de inocência

Esse princípio remonta ao art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-08-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico humanitário chamado “Iluminismos”, ou Século das Luzes, que teve à frente, dentro outros, Beccaria, Montesquieu, Rousseau. Um movimento que rompe a mentalidade da época, em que, além de acusações secretas e torturas, o acusado era tido como objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Beccaria que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder à condenação na estrita medida que a necessidade o exige”[16].

No Brasil o princípio da presunção de inocência está expresso no art. 5º, LVII, da Constituição brasileira de 1988, como princípio reitor do processo penal e, em última analise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual por meio do seu nível de observância (eficácia).

Tal é sua relevância que Carvalho[17] afirma que “o Princípio de Presunção de Inocência não precisa estar positivado em lugar nenhum: é pressuposto – para seguir, nesse momento histórico, da condição humana.”

A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência poder ser sintetizada nas seguintes expressões: dever de tratamento e ônus probatório.

Assim, a doutrina por meio do princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocência, faz com que o poder estatal observe essas duas situações em relação ao acusado. Esse dever de tratamento atua em duas dimensões: interna e externa ao processo.

Dentro do processo, o princípio do estado de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverá efetivamente tratar o réu como inocente, não abusando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela se atribui a carga da prova integralmente ao acusador; bem como, em nenhum momento poderá este sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação.

Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado. Quanto ao campo probatório, em que consistira que todo ônus da prova recairá exclusivamente sobre a acusação, portanto a partir do momento que o acusado é inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada[18].

Assim, no processo penal o acusador inicia com uma imensa carga probatória, constituída não apenas pelo ônus de provar o alegado, mas também pela necessidade de derrubar a situação de inocência instituída pela constituição.

À medida que o acusador vai demonstrando as afirmações feitas na inicial, ele se libera da carga e, ao mesmo tempo, enfraquece o estado de inocência, até chegar ao ponto de máxima liberação da carga e consequente desconstrução da presunção de inocência com a sentença penal condenatória.

Portanto, é quanto ao instituto das prisões cautelares e referente às regras de tratamento que se encontra a efetiva aplicabilidade do estado de inocência. Uma vez que referido princípio exerce importantíssima função, ao exigir que toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com ordem judicial escrita pela autoridade competente e devidamente motivada.

Assim é o estado de inocência e não a presunção que proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, sem que não esteja fundada em razões de extrema necessidade, à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal[19].

Também a propósito da dimensão do princípio da presunção de inocência, George Sarmento enfatiza a necessidade de

cristalizar a presunção de inocência como um direito fundamental multifacetário, que se manifesta como regra de julgamento, regra de processo e regra de tratamento”. Cria-se assim “um amplo espectro de garantias processuais que beneficiam o acusado durante as investigações e a tramitação da ação penal”, porém, “sem impedir que o Estado cumpra sua missão de investigar e punir criminosos, fazendo uso de todos os instrumentos de persecução penal previstos me lei”, assegurando o combate legitimo e efetivo da criminalidade[20].

Para Goldschmidt, se o processo penal é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de uma Constituição, a o princípio da presunção e/ou estado de inocência é o ponto de maior tensão entre eles[21].

Desta feita, é um princípio fundamental de civilidade, Ferrajoli “fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos inocentes”[22].

Para Lopes, essa opção ideológica, em se tratando de prisões cautelares, é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença com trânsito em julgado) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro[23].

Acrescenta-se a este princípio no assentamento ao reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados constituem os elementos essenciais da democracia.

1.3.1 Estado de inocência e cautelaridade

Em relação ao tema de prisão e liberdade provisória, é necessário redefinir alguns institutos jurídicos pertencentes à matéria, para o fim de retalhamento com as garantias individuais da Constituição brasileira de 1988.

A começar pelo banimento das chamadas prisões processuais, assim denominadas pela doutrina, ou seja, as prisões decorrentes de pronúncia e sentença penal condenatória recorrível, uma vez que estas afrontavam ao estado de inocência, ao antecipar a responsabilidade penal do então pronunciado ou sentenciado, porém não condenado em definitivo. Portanto, na Constituição brasileira de 1988, duas consequências imediatas se fizeram sentir no seio do sistema prisional, a saber:

a) instituição de um princípio afirmativo da situação de inocência para todos que esteja submetido à persecução penal, seja extrajudicial ou judicial;

b) garantia que toda prisão seja efetivamente fundamentada e, devidamente ordenada pela autoridade judiciária competente[24].

E estas consequências são de interesse da jurisdição penal, com a marca de indispensabilidade e da necessidade da medida. Assim se ao reconhecimento da situação jurídica de inocente (art. 5º, LVII, da CF/88).

Desta feita, garantindo que a prisão seja decretada como acautelamento dos toda prisão anterior ao trânsito em julgado será considerada cautelar e provisória, pois, esta medida de exceção assegura o adequado e regular exercício da jurisdição penal.

Nesse passo, deve-se ao princípio da inocência, em que nossa Constituição não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou de persecução penal.

Logo é indispensável que a privação da liberdade seja devidamente fundamentada pela autoridade judicial e que essa fundamentação esteja relacionada com a proteção de determinados e específicos valores igualmente relevantes.

Assim, de forma pragmática, conclui-se que tais prisões devem ser cautelares, acautelatórias do processo e da jurisdição penal. Somente ai se poderá legitimar a privação da liberdade de quem e reconhecido pela ordem jurídica como ainda inocente.

Ainda, grave problema existe no paralelismo entre processo civil e processo penal, isto ocorre quando são utilizadas categorias e definições do processo civil de forma automática no processo penal. Uma vez que, o fenômeno do processo civil é bastante claro e distinto daquele que caracteriza o processo penal[25].

Desta feita, as medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequências, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo.

Portanto, no processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível.

É correto é a firmar que o requisito, para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais precisamente, na especificamente do CPP, a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, assim, não há como se equiparar o fumus boni iuris, instituto utilizado no processo civil. Também, equivocadamente a doutrina considera o periculum in mora como outro requisito das cautelares.

Em primeiro lugar, o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas sim seu fundamento e em segundo lugar, o periculum in mora é visto como risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer até que recaia uma sentença definitiva no processo.

Nesse passo, o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. Por meio do risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta de provas). Pois, o risco no processo penal decorre da situação de liberdade do acusado. Logo, o fundamento é um periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado.

É necessário abandonar a doutrina civilista para buscar conceitos próprios e que satisfaçam plenamente as necessidades do processo penal, recordando, sempre, que as medidas cautelares são instrumentos serviço do processo, para tutela da prova ou para garantir presença da parte passiva .

1.4 Da necessidade da prisão e proporcionalidade

Com as mudanças impostas pela Constituição de 1988, consequências se fizeram sentir no sistema prisional, em que as privações da liberdade antes da sentença final devem ser judicialmente justificadas e somente na medida em que estiverem protegendo o adequado e regular exercício da jurisdição penal.

Portanto referidas prisões devem ser cautelares, acautelatórias do processo e das funções da jurisdição penal. Somente ai se poderá legitimar sua necessidade e relativizar o estado de inocência dentro da perspectiva do princípio da proporcionalidade.

Apesar da legislação não fazer referência expressa à necessidade da adoção de critérios de proporcionalidade na fixação das prisões cautelares, não podemos deixar de reconhecer que o Código de Processo Penal Brasileiro não descurou totalmente de semelhante preocupação. Logo, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, sempre uma medida cautelar, faz-se necessário que sua aplicação não se perca de vista dos resultados finais do processo, que é sua razão de ser.

Portanto, a prisão cautelar é utilizada, e somente aí se legitima, como instrumento de garantia da eficácia da persecução penal, diante de situações de risco real devidamente prevista em lei.

Daí se sua aplicação pudesse trazer consequências mais graves que o provimento final buscado na ação penal, ela perderia a sua justificação, passando a desempenhar função exclusivamente de punição. A proporcionalidade da prisão cautelar é, desta feita, a medida de sua legitimação, a sua ratio essendi [26]. Esta ideia se constata em várias situações, a exemplo da impossibilidade legal de se decretar a prisão preventiva para crimes culposos (art.313 do CPP), ainda que se verifique a presença dos requisitos legais autorizadores para sua concessão.

Esta proibição parte da lógica de que o acusado venha a ser condenado ao final da ação penal, a este dificilmente ser-lhe-á imposta uma pena restritiva de liberdade, haja vista a possibilidade de aplicar uma das sanções restritivas de direito que a esses tipos penais são permitidos ou nenhuma pena ser aplicada em decorrência da possível suspensão processual (art. 89 da Lei nº 9.099/95) ou até da própria pena, sursis, que lhe será imposta ao final do processo.

Diante dessas situações e outras semelhantes, percebe-se, a imposição da prisão cautelar superaria, em muito, o resultado final pretendido no processo. Logo, estaria inexoravelmente comprometida a função acautelatória da prisão provisória, em prejuízo da instrumentalidade, que vem a ser a justificação de sua existência.

É o princípio da proporcionalidade definido como o princípio dos princípios, por ser o principal sustentáculos das prisões cautelares.

Proporcionalidade: além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito À dignidade humana, tal princípio aparece em diversas passagens do nosso Texto Constitucional, abolindo certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exigindo individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves.

Toda vez que o legislador cria um novo tipo incriminador, impõe à sociedade um ônus decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os cidadãos. Por outro lado, esse ônus é compensado pela vantagem de proteção do interesse tutelado pelo tipo incriminador.

As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos.

O princípio da proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, em perder de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.[27]

Esta analise judicial se dará pela a adequação em que informa a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins. Logo, se houver alguma outra medida (inclusive de natureza cautelar real) que se apresente igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela deve ser adotada, reservando a prisão para os casos graves, como ultima ratio do sistema. Pela necessidade “preconiza que a medida não deve exceder o imprescindível para a realização do resultado que almeja”[28].

Relaciona-se, assim, com os princípios anteriores de provisoriedade e provisionalidade. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação.

Neste contexto, portanto, tem o princípio da proporcionalidade fundamental importância na aferição da constitucionalidade de leis interventivas na esfera de liberdade humana, porque o legislador, mesmo perseguindo fins estabelecidos na constituição e agindo por autorização desta, poderá editar leis consideradas inconstitucionais, bastando para tanto que intervenha no âmbito dos direitos com a adoção de cargas coativas maiores do que as exigíveis à sua efetividade.

Trazendo um exemplo dessa situação complexa dos direitos e garantias, em que está em causa um direito do homem, e dois ou mais direitos igualmente fundamentais se enfrentem, como observa Bobbio:

Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direto de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar em direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um determina e outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas[29].

Em outras, situações, um direito fundamental pode colidir com bens jurídicos da comunidade, resultando em tensões igualmente não solucionáveis por critérios abstratos e gerais. E o caso, de quando a liberdade individual colide com a saúde pública ou a segurança nacional[30].

Também, como anota Canotilho, o princípio considerado significativo, no âmbito das leis interventivas na esfera de liberdade dos cidadãos, que qualquer limitação a direitos feita pela lei deve ser apropriada, exigível e na justa medida, atributos que permitem identificar o conteúdo jurídico do cânone da proporcionalidade em sentido amplo: exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido restrito, pela qual se pondera a relação entre carga da restrição e o resultado[31].

Desta feita, o princípio da proporcionalidade, além de viabilizar um efetivo controle das leis, por permitir detectar situações inconstitucionais menos flagrantes, fornece ao juiz um instrumental prático inigualável, quando se trata de justificar uma excessiva intervenção do legislador na seara dos direitos individuais. Assim, tem esse princípio forte atuação no campo da necessidade da prisão, quando da decisão do juiz diante do caso concreto, quanto ao legislador no momento da construção das leis relacionadas a direitos fundamentais.

No próximo capítulo tratar-se-á das espécies de prisões cautelares e as novas ideias trazidas pela Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, relativas ao tema. Nesse passo, será explorado no citado capítulo as ideias de cada instituto e suas atualizações.

2 PRISÃO E AS ESPECÍES DE PRISÕES CAUTELARES

2.1 O Brasil e as três formas de regime de cumprimento de prisão

No Brasil, segundo Dotti foi em 1821, através de um Decreto firmado pelo príncipe regente D. Pedro, que marcou o início da preocupação das autoridades com o estado das prisões. A primeira Constituição do Império em 1824 já trazia a preocupação com as prisões: “as cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para a separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza dos seus crimes”[32].

O período repúblicano a partir de 1891 no Brasil trouxe o caráter temporário das penas restritivas da liberdade individual, que não excederiam a 30 anos – Assim como se apresenta atualmente para crimes dolosos contra a vida[33].

O ano de 1940, com a introdução do atual Código Penal Brasileiro, a prisão passa a ser a pena que priva a indivíduo infrator de sua liberdade. Tal pena se dá mediante duas formas: (reclusão e detenção).

Enfim, destacando as prisões dentro do marco da atual sociedade brasileiro, pode-se observar que cabe à prisão a tarefa de modificar os indivíduos, modelando os condenados, buscando, principalmente, ressocializá-los e reeduca-los e estimulá-los para uma vida social por meio de atividades laborativas.

2.2 Prisão atual no Brasil com a advento da Lei 12403/2011

No Brasil, o ano de 2011 trouxe significativas mudanças no que diz respeito ao instituto da prisão. A lei 12.403/2011 de julho do ano passado alterou a prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e criou outras medidas cautelares alternativas à prisão processual.

Hoje, com a nova lei, uma pessoa acusado de delito somente poderá ser preso antes da condenação definitiva se for caso de: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. “Contudo, somente a preventiva e a temporária o manterá preso. É que a prisão em flagrante deixou de ser uma prisão cautelar[34]”. Isto por que o flagrante é uma medida precária, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo, pois pode ser praticado pelo particular ou pela autoridade policial.

Segundo Nucci[35], pela norma jurídica atual, um acusado só poderá ser preso antes da condenação definitiva em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Entretanto, somente as duas últimas, o manterá preso, já que não se admite atualmente, a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar para garantir o processo.

Outra alteração promovida pela lei, conforme o doutrinador acima, nas penas iguais ou inferiores a 04 anos, o próprio delegado de polícia arbitra a fiança (no valor de 01 a 100 salários mínimos). Quando a pena máxima for superior a 04 anos, só o juiz pode fixar (no valor de 10 a 200 salários mínimos). O valor pode ser aumentado em até mil vezes, dependendo da situação econômica da pessoa acusada[36].

Para os casos de crimes inafiançáveis: hediondos, racismo, tráfico de drogas, dentre outros, em não se vislumbrando a aplicação da prisão, ou outra cautelar alternativa, caberá liberdade provisória. Que, contudo, permanecem inafiançáveis.

Não se pode negar o aspecto humanista da lei 12.403/2011, que além de garantir constitucionalmente o direito a não prisão regra do direito processual penal, também, possibilita desafogar as prisões brasileiras no Brasil.

Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo, segundo Nucci[37], em que os acusados não apresentam riscos à sociedade, estes deverão responder o processo em liberdade.

A lei cria uma hipótese de prisão preventiva utilitária, voltada ao indiciado ou réu cuja identidade civil for duvidosa e não houver elementos para esclarecê-la; porém, a prisão cessa seus efeitos assim que a dúvida for sanada.

Mantém-se a vedação da aplicação de prisão preventiva a que tiver cometido o fato típico sob o manto protetor de alguma excludente de ilicitude (art. 23, CP).

Traz também, a prisão domiciliar, que será o cumprimento prisão cautelar em residência, voltada aos agentes maiores de 80 extremamente debilitados por grave doença, imprescindíveis cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência e gestantes a partir do sétimo mês ou sendo a gravidez de alto risco.

Não obstante, o sistema processual penal não explicita exatamente a sua função cautelar. Todavia, não por isso ela deixa de existir e as formas de prisão provisória são nada mais que medidas cautelares garantidoras da efetividade da tutela penal final.

Assim, pode-se dizer que a principal finalidade da lei 12.403/2011 poderá promover uma revolução no âmbito das cautelares processuais. Além de possibilitar maior eficácia e regularidade de sua instrução probatória. Possuindo a natureza cautelar, as quais na atual lei se materializam em prisão em flagrante, preventiva e temporária, conforme análise no tópico a seguir.

2.3.1 Da prisão em flagrante

O flagrante é uma medida precária, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo, pois pode ser praticado pelo particular ou pela autoridade policial.

Já em relação a missão/função da prisão em flagrante temos como a mais relevante função à que procurar evitar, quanto possível, a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos. Pois, pretende-se, com a prisão em flagrante, impedir a consumação do delito, no caso em que as infrações estão sendo praticada (art. 302, inc. I, do CPP), ou do seu exaurimento, nas demais situações, isto é, quando a infração acabou de ser praticada (art. 302, inc. II, do CPP), ou logo após a sua pratica, tenha se seguido a perseguição (art. 302, Inc. III, do CPP), ou o encontro do presumido autor (art. 302, inc. IV, do CPP)[38].

Quanto às espécies de flagrante, tem-se os arts. 302, 303 do CPP:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal;II – acaba de cometê-la;III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Os flagrantes dos incisos I e II são chamados pela doutrina de próprio (propriamente dito, real ou verdadeiro), pois neste o agente é surpreendido cometendo a infração (inciso I) ou quando acaba de cometê-la (inciso II).

No primeiro ocorre quando o agente é surpreendi nuclear do tipo, inclusive, podendo a prisão dependendo do caso, evitar a própria consumação. Nesse caso, a prisão em flagrante é detentora de maior credibilidade. Ocorre quando o agente é surpreendido durante o iter criminis[39].

Já no inciso II, o agente é surpreendido quando acabou de cometer o delito, ou seja, sequer se desvencilhou do local do delito ou dos elementos que o vinculem ao fato quando vem a ser preso. E em ambas as hipóteses a prisão deve ocorrer de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.

Há hipótese do inciso III é chamado pela doutrina de flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante), neste flagrante exige-se a união de três fatores, a saber: perseguição (requisito de atividade), onde o conceito de perseguição pode ser extraído do art. 290 do CPP,

§ 1o – Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

Portanto, a ideia de perseguição exige uma continuidade, em que o perseguidor vai ao encalço do suspeito, ainda que nem sempre tenha o contato visual.

O outro fator é o logo após, em que a perseguição anteriormente tratada deve ser imediatamente após o delito. Assim, “logo após” é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição. Também não há que se confundir início com duração da perseguição. O dispositivo legal exige que a perseguição inicie logo após, ainda que perdure por muitas horas.

Por último, o dispositivo requer que o perseguido seja preso em “situação que faça presumir ser autor da infração”. Ainda, a rigor a disposição é inconstitucional, pois à luz da presunção do estado de inocência não se pode “presumir a autoria”, senão que ela deva ser demonstrada e provada.

No último inciso, conhecido como flagrante presumido (ficto ou assimilado), este é mais frágil que o anterior, pois é difícil de legitimar, sendo necessário para sua ocorrência de três elementos, a saber: encontrar (requisito de atividade); logo depois (requisito temporal) e presunção de autoria (armas ou objetos do crime).

Ao afirmar o agente seja encontrado, estar se referindo na concepção causal e não casual. É o encontrar de que procurou, perseguindo e depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente. Não se trata de um simples encontrar sem qualquer vinculação previamente estabelecida em relação ao delito.

Quanto ao requisito temporal do inciso IV pode ser mais dilatado. Isso porque o ato de encontrar é substancialmente distinto do de perseguir. Para perseguir, há que se estar próximo.

Já o encontrar permite um intervalo de tempo maior entre o crime e o encontro com o agente. Portanto, salientamos que, não estando configuradas as situações anteriormente analisadas (e preenchidos os requisitos de cada uma), a prisão em flagrante é ilegal e der ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente.

Na situação do art. 303 do CPP, Bittencourt[40], esclarece, permanente “é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente de atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro)”.

Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada a qualquer tempo. Isto se deve ao fato de que nesses casos a consumação se prolonga no tempo, fazendo com que exista um estado de flagrância igualmente prolongado.

Além dos casos tratados anteriormente, os quais estão previstos no Código de Processo Penal, existem outras modalidades de prisão em flagrante, em razão da presença, de elementos ou circunstâncias não contempladas naquelas.

Quando a situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros, antes da prática do crime, é que se poderá falar na existência de um flagrante esperado e de um flagrante provocado ou preparado.

A principal diferença entre ambos, segundo a doutrina e jurisprudência, é que a primeira situação, a do flagrante esperado, é considerada plenamente válida, neste flagrante temos o tratamento da atividade pretérita da policia que antecede o início da execução delitiva, em que a policia antecipa-se ao criminoso e realiza a prisão quando os atos executórios são deflagrados, assim, em regra, estaremos diante de verdadeiro flagrante próprio.

Enquanto na segunda, do flagrante preparado (ou provocado), não é valida, pois ocorre quando existe uma indução, um estímulo para que o agente cometa um delito exatamente para ser preso. Trata-se daquilo que o direito penal chama de delito putativo por obra do agente provocador[41].

Nesse caso, o STF editou a súmula nº 145: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”. Então para o Supremo, existirá crime só na aparência, pois, não poderá haver consumação, assim, estaríamos diante de verdadeiro crime impossível.

Outro flagrante ilegal é o flagrante forjado que existe quando é criada, forjada uma situação fática de flagrância delitiva para tentar legitimar a prisão. Neste caso, ainda é mais grave a ilegalidade, pois, em regra, diante dos crimes habituais, os agentes plantam, isto é, forjam a prova de um crime atual para incriminar determinada pessoa.

O flagrante diferido (controlado, prorrogado, retardado, postergado) é um flagrante de feição estratégica. Neste caso, a lei permite que o agente policial não aja precipitadamente, conferindo-lhe poderes para procrastinar a ação repressiva, mantidos os responsáveis sob observação à espera de uma oportunidade “mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações[42]”, do ponto de vista estratégico esta é a melhor opção. É o que autoriza o art. 2º, inciso II da Lei nº 9.034/1995, de combate e repressão às organizações criminosas, servindo para as “ações controladas”[43].

A ideia concebida pelo criminalista Lopes Jr, mesmo antes da reforma introduzida pela Lei nº 12.403/2011, é a de que a prisão em flagrante é de natureza pré-cautelar, ou seja, não o considerando como medida cautelar pessoal, assim, para citado autor o legislador positivou o que a doutrina já entendia majoritariamente, pois, fica agora positivado em nosso código de processo penal à ideologia correta para a prisão em flagrante, a saber: sua precariedade[44].

Com a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que trata dos temas relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, que entrou em vigor em 04 de julho deste ano, vem colocar de forma mais clara o entendimento já cristalizado pela doutrina, acima exposto, como se observa na nova redação do art. 310, seus incisos e parágrafo único, do CPP.

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Com a nova redação, consagra-se a pré cautelaridade da prisão em flagrante, pois não existirá o manter-se alguém preso, além das 24 horas, sem uma decisão judicial fundamentada, decretando uma prisão de fato agora cautelar.

Desta feita, acaba-se com a simples homologação da prisão em flagrante, pois o juiz além de ter analisar os requisitos legais do Auto de Prisão em Flagrante Delito, neste mesmo momento, deverá relaxá-la ou decretar a prisão preventiva, fundamentando, segundo os requisitos do art. 312 e 313, ambos, do CPP e, ainda, analisando a impossibilidade de aplicação de outra medida cautelar diversas da prisão ou da concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. (art. 319 do CPP).

Nesse passo, acertadamente, passou a prisão em flagrante ter seu devido tratamento legal, uma vez que ninguém pode permanecer preso sob o fundamento “prisão em flagrante”, pois esse não é um titulo judicial suficiente.

Portanto o legislador tornou a prisão em flagrante em uma “subcautela”, verdadeira “precautelar”, como alude parte da doutrina, ao determinar que o magistrado deva decidir de forma fundamentada, aduzindo a presença dos elementos ou de circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva, de modo que venha efetivamente a decretá-la ou, de outra parte, conceder ao preso liberdade provisória ou devolver-lhe imediatamente sua liberdade[45].

2.3.2 Da prisão temporária

A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo estabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das infrações (mais gravemente apenadas) seletivamente indicadas na legislação.

A temporária está disciplinada pela Lei nº 7.960/1989, que substituiu a Medida Provisória nº 111/1989. E aí está a primeira mácula do instituto o seu surgimento por iniciativa do poder executivo, por meio de uma Medida Provisória, dissociada não só do fator de relevância e urgência e instituindo uma grave inconstitucionalidade ao restringir direito fundamental (liberdade ambulatorial)[46].

Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamentos das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do art. 1º, I, da Lei nº 7.960/89 no que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela voltada para investigação preliminar e não para o processo, desta feita não caberá prisão temporária (ou sua permanência) quando já tiver sido concluído o inquérito policial. E também será provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei.

O legislador em respeito ao que impõe a ordem constitucional de 1988 (um modelo processual de feições acusatórias) não reservou ao magistrado o papel de acusador e nem de investigador.

Assim, não possibilitou que o juiz a decretar ex officio a prisão temporária, somente permitindo-a “em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público” (art. 2º).

Ainda ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva e mesmo com a manutenção da prisão em flagrante, a prisão temporária tem prazo certo, expressamente previsto em lei, que somente em caso de extrema e comprovada necessidade poderá ser prorrogado, e por uma vez, findo o qual o aprisionado deverá ser posto em liberdade, salvo se já decretada a sua prisão preventiva (art. 2º, §7º)[47].

O prazo será de até 05 (cinco) dias ou até 30 (trinta) dias, nos crimes considerados hediondos, conforme previsão na Lei nº 8.072/90, ou a este equiparado, por exemplo crime de tóxico. Ressalvando que, em ambos os prazos permite prorrogação uma única vez, conforme requerimento devidamente justificado.

Quanto à decretação, tema de relevante questionamento, pois quais os requisitos necessários para sua decretação, tendo em vista que o art. 1º refere-se a três situações e realidades distintas, expostas em três incisos.

No inc. I, afirma-se que caberá a prisão temporária “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”. Neste inciso estaria a justificativa para o “periculum libertatis. No inc. II, a referencia é feita a “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.”

A maioria da doutrina vem entendendo que este inciso é absolutamente redundante, no ponto que expressa uma das várias hipóteses enquadráveis no inc. I. E, último, o inc. III caberá a temporária “quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes”: arrolando, a seguir inúmeras infrações penais (rol taxativo), tendo por característica comum o fato de serem infrações mais  gravemente apenadas, muitas das quais incluídas entre os crimes hediondos ou a eles equiparados. E este inciso serve como garantia ao fumus commissi delicti [48].

A partir desse questionamento central, ou seja, qual (is) inciso(s) do art. 1º, seria necessário para decretar a prisão temporária. A dentre várias posições a majoritária, admite a temporária com base no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializa a fumaça do bom direito para a decretação da medida (fumus commissi delicti), por exigir os indícios da concorrência nas infrações aludidas no referido inciso, e além dele, a hipótese do inciso I, pois o inc. II, já estaria dentro da ideia abarcada no inciso I.

Logo, sempre de estar presente o inciso III e da mesma forma, o inciso I, pois a necessidade da prisão está estampada no inciso I, de modo que tal “imprescindibilidade para as investigações” não pode faltar.

Em suma a prisão temporária somente poderá ser decretada quando estiverem presentes as situações previstas nos incisos I e III. Neste sentido, posiciona-se Lima[49]. Assim, a situação descrita no inciso II apenas reforça o fundamento da prisão, logo, pode haver prisão temporária pela conjugação dos três incisos.

3.3.3 Da prisão preventiva

É a prisão de natureza a cautelar, mais importante e ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante a persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual.

Até antes do trânsito em julgado da sentença admite-se a decretação prisional, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (art. 5º, inciso LXV da CF) desde que presente os elementos que simbolizem a necessidade do cárcere, uma vez que a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo.

Isto associado à principiologia do sistema cautelar que é fundamental para estabelecer o ponto de equilíbrio que permite a dificílima coexistência entre prisão cautelar e presunção de inocência, tratada no capítulo anterior.

Ainda, a prisão preventiva somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer o binômio necessidade versus adequação, ponto principal da nova redação do art. 282 e incisos, o qual trouxe expresso o mister do preenchimento desses requisitos, pois nenhuma medida cautelar, incluindo a prisão, pode ser decretada pelo magistrado[50].

No Direito português e no Direito Italiano, por exemplo, existem várias outras medidas cautelares distintas da prisão preventiva, somente se aplicando esta última quando não forem suficientes as demais[51].

Esta ideia foi introduzida no Brasil com a entrada em vigor da Lei nº 12.403, de 04.05.2011, prescreve o art. 310, inciso II, do CPP: “converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presente os requisitos constantes do art. 312 deste Código, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”.

Para a decretação da preventiva é fundamental a demonstração de prova da existência do crime, relando a veemência da materialidade, e indícios suficientes de autoria ou de participação na infração (art. 312, in fine, CPP). Assim, quanto à prova da existência do crime, a materialidade delitiva deve estar devidamente comprovada para que o cerceamento cautelar seja autorizado.

Em relação, aos indícios suficientes da autoria, basta que existam indícios fazendo crer ser o indivíduo suspeito o autor da infração penal, não sendo necessário haver prova robusta. Estes são os requisitos ou pressupostos que constituem a aparência do delito (fumus commissi delicti), que deve estar presente em toda e qualquer prisão provisória (ou cautelar).

Portanto não basta, para decretação da preventiva, a comprovação da materialidade e os indícios de autoria. Sendo necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida. As hipóteses de decretação da preventiva dão as razões para a deflagração da medida.

Se a prisão, quanto ao seu fundamento, deve estar pautada na extrema necessidade, a legislação preocupou-se em preestabelecer quais os fatores que representam o perigo da liberdade do infrator (periculum libertatis), justificando a possibilidade do encarceramento, caso se fizerem presentes.  Assim, é o periculum libertatis[52] o fundamento que integraliza o binômio da medida cautelar, então veja-se:

Garantida da ordem pública, ordem pública é expressão de conceito indeterminado. Normalmente, entende-se por ordem pública a paz, a tranquilidade no meio social. Assim, ordem pública é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite, à luz da Constituição, prisão provisória.

Expressões como “comoção social”, “perigosidade do réu”, “crime perverso”, “insensibilidade moral”, “os espalhafatos da mídia”, “reiteradas divulgações pela rádio ou televisão”, “credibilidade da justiça”, tudo, absolutamente quase tudo, ajusta-se ao termo “ordem pública”, desta feita ficando ao bel prazer dos magistrados e dos promotores de justiças mensurarem e valorarem a conduta criminosa proclamando a necessidade de “garantir a ordem pública”, sem muitas das vezes, estar associado aos elementos dos fatos[53].

Nesses casos, a prisão preventiva não passa de uma execução sumária. O réu é condenado antes de ser julgado, uma vez que tais situações nada têm de cautelar.

O real objeto deste fundamento deve-se a necessária demonstração de um risco em que o infrator, se solto permanecer, continuara delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar pelo trânsito em julgado da sentença condenatória.

Guilherme Nucci faz interpretação diversa, assevera que a “garantia da ordem pública de ser visualizada pelo trinômio gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente. Portanto, a gravidade da infração, a repercussão que esta possa atingir, com a indignação social e a comoção pública, colocando em cheque a própria credibilidade do Judiciário, e a periculosidade do infrator, daquele que por si só é um risco, o que pode aferir da folha de antecedentes criminais, ou da frieza com que atua, poderiam, em conjunto ou separadamente, autorizar a segregação cautelar[54].

No entanto, percebe-se a interpretação mais adequada aos preceitos constitucionais seria à acepção de uma ordem pública, a qual seria ameaçada quando o criminoso simboliza um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça em liberdade.

Nesse passo, o sentimento popular não pode pautar a atuação do judicial com repercussão tão gravosa na vida do agente; bem como, não pode o judiciário colocar em tábula rasa as garantias constitucionais, em prol da falaciosa sensação de segurança que o encarceramento imprimiria.

No Brasil, a jurisprudência, ao longo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco vacilante, embora já de sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo[55].

Outro fundamento é garantia da ordem econômica, o qual foi inserido no art. 312 do CPP por da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste), para o fim de tutelar o risco decorrente daquelas condutas que, afetam a tranquilidade e harmonia da ordem econômica. Notadamente, quando há risco de reiteração de práticas que gerem perdas financeiras vultosas[56].

Contudo, não parecem que a magnitude da lesão não seria amenizada nem diminuída os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar que nos parece mais adequada é o sequestro e a indisponibilidade dos bens possíveis responsáveis pela infração.

No entanto, se o fato de o acusado encontrar-se em liberdade puder significar risco à ordem econômica, pela possibilidade de repetição das condutas e, assim, de ampliação de danos, a questão poderia facilmente enquadrar-se para a proteção da ordem pública.

A conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal – para Bonfin[57] “a conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo do réu”.

De forma mais clara, a hipótese se aplica para impedir que o acusado atue com vistas a influenciar a colheita das provas. O que, no Estado Democrático de Direitos, em que o princípio da presunção de inocência é prestigiado para a segregação do agente, deve-se demonstrar, com dados concretos, que, solto, o indiciado ou acusado pode suprimir os elementos probatórios indicadores de sua culpabilidade, ameaçando vítimas e testemunhas, destruindo evidências materiais etc.

Bonfim (2011) aponta o exemplo de ameaça a testemunhas, para ele é motivo ensejador da prisão preventiva, tendo em vista ser indiscutível que a ameaça feita por réu ou por pessoas ligadas a ele podem abalar a instrução criminal.

Contudo, entende-se que para aquela hipótese está em consonância com o principio da presunção de inocência, segundo Genova[58]:

[…] devemos inicialmente dizer que a instrução criminal não é conveniente, mas, sim, necessária, pois diante dos princípios da verdade processual, do contraditório e do devido processo legal, a instrução criminal é imprescindível para que se possa assegurar ao acusado todos os meios constitucionais de defesa, demonstrando existir um verdadeiro Estado Democrático de Direito […] a custódia cautelar justifica-se com o escopo de se garantir um processo justo, livre de contaminação probatória e seguro para que o juiz forme, honesta e lealmente sua convicção […].

Logo, mesmo se tratando de providências de investigação, deve ser guardada a presunção de inocência. E não basta à autoridade afirmar que a determinação constitucional está sendo obedecida.

Para assegurar a aplicação da lei penal, nesse caso, a prisão cautelar faz-se necessária em nome da efetividade do processo penal, assegurando que o acusado estará presente para cumprir a pena que lhe for imposta.

De toda sorte, as alterações introduzidas pela lei 12.403/2011, para que a prisão preventiva possa ser decretada, é preciso que exista necessidade e urgência, sem eles, antes da sentença final, não há segundo Capez (2011) segregação cautelar.

E com o advento da Lei nº 12.403/2011, a novidade é a possibilidade de prisão preventiva quando o réu descumprir a obrigação imposta nas medidas cautelares diversa da prisão, segundo inteligência do parágrafo único do art. 310 do referido diploma.

Outra alteração relativa a sistema anterior à Lei 12.403/2011, é que a prisão preventiva somente seria cabíveis nos casos expressamente arrolados no art. 313 do CPP, e desde que presentes as circunstâncias de fato do art. 312, CPP. É dizer: se o crime em apuração ou sob acusação não se enquadrasse nas hipóteses do art. 313 não caberia a prisão, ainda que em risco a efetividade do processo.

Agora, com a implantação de diversas medidas cautelares alternativas ao cárcere, haverá nova fundamentação e novas situações de cabimento da prisão preventiva, independentemente das situações arroladas no art. 313, CPP. Visto que será possível a decretação da preventiva, não só quando presente as circunstâncias fáticas do art. 312, CPP, mas sempre que for necessário para garantir a execução de outra cautelar, diversa da prisão (art. 282, §4º, CPP).

Então, a prisão preventiva, passa a apresentar duas características bem definidas, a saber: autônoma, quando for decretada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; e, subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta.

Desta feita, haverá três situações claras em que poderá ser imposta a prisão preventiva, a saber:

a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (art. 311, CPP);

b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP);

c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º, CPP).

Assim, nas hipóteses das letras a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das circunstâncias fática e normativas do art. 312, CPP; bem como, as do art. 313, CPP; já na hipótese da letra c, não se exigirá as hipótese apontadas no art. 313, CPP.

Com a nova redação dos artigos 312 e 313, observa-se a manutenção dos requisitos e fundamentos para decretação da preventiva contida no caput, do art. 312, por outro lado, o art. 313 trouxe modificação substanciosa, envolvendo vários pontos relevantes, já apontados pela doutrina e pela jurisprudência como fatores a merecerem alteração, vejam-se:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

II – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Em primeiro lugar, seguindo-se a tendência a ser adotada pelo direito penal, elimina-se a distinção entre reclusão e detenção. Portanto, para a decretação da preventiva, não mais se diferi o delito em função da espécie de pena privativa de liberdade, mas, sim, em razão do elemento subjetivo, apontando-se o dolo como referencial.

Além disso, apõe-se um patamar de gravidade abstrata a comportar a prisão preventiva, conforme o inciso I do art. 313. Somente cabe prisão preventiva nos crimes dolosos com pena privativa máxima cominada superior a quatro anos.

Outra hipótese, mantida da anterior redação, diz respeito à decretação da preventiva, quando o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, assim, deverá o réu ser reincidente em crime doloso, ou seja, condenado primeiramente por crime doloso, tornando a ser apenado por outro crime doloso. Não se admite a reincidência, para fins de preventiva, quando envolver delito culposo[59].

Mantém-se a novidade introduzida pela Lei 11.340/06, prevendo a possibilidade de decretação de prisão preventiva para os crimes que envolverem violência domestica e familiar contra a mulher, agora se acrescentando a criança, o adolesceu, o enfermo o idoso ou pessoa com deficiência, com a finalidade assegurar a execução de medidas protetivas de urgência. Por fim, o parágrafo único, que viabiliza a preventiva nos casos em que o réu tiver sua identificação duvidosa.

No mais, apenas algumas alterações pontuais.

Ainda, considerando as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011, trouxe importante esclarecimento, fazendo modificações no art. 311, CPP, que melhor atendeu a exegese doutrinaria já existente, ou seja, agora a prisão preventiva, na fase de investigação, somente pode ser decretada a requerimento dos responsáveis pela investigação e legitimados à persecução em juízo; enquanto no curso da ação penal, será possível a decretação ex officio da prisão preventiva, já que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico.

Quanto ao sistema recursal, observa-se que as decisões interlocutórias sobre o tema prisão e liberdade são recorríveis apenas quando desfavoráveis ao pleito carcerário, cabendo nesses casos, o recurso em sentido estrito (art. 581, inc. V, CPP). Mas, se favorecerem o cárcere, em regra, não caberá recurso, devendo a defesa valer-se de habeas corpus.

De forma redundante a alteração trazida ao art. 315, CPP ao tratar que a decisão que decretar, substituir ou denegar será fundamentada, pois a constituição já obriga a fundamentação de toda e qualquer decisão judicial.

Assim, o magistrado está obrigado a indicar os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida, destacando a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, assegurando dessa forma o caráter democrático do processo, viabilizando o controle dos julgados.

Como bem destaca Ovídio Baptista, outra base de motivação das decisões judiciais:

é a que decorre da necessidade de que nossa formação jurídica dogmática seja superada, através do reconhecimento de que o direito não pode submeter-se aos princípios epistemológicos das ciências naturais e menos ainda das matemáticas[60]

A revogação da prisão preventiva, como medida cautelar, é movido pela cláusula rebus sic stantibus, assim, se a situação das coisas se alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória, devendo o juiz revogar a medida, de ofício, ou por provocação, sem a necessidade de oitiva do Ministério Público, o qual será apenas intimado da decisão judicial, para se deseja interpor o recurso cabível. Contudo, restituindo os permissivos legais novamente, nada obsta a que o juiz a decrete outras vezes, quanto forem necessárias.

2.4 Prisão em decorrência de sentença condenatória e de pronúncia

Antes da nova ordem constitucional de 1988, a doutrina costumava fazer uma distinção entre as modalidades de prisão tipicamente cautelar, como a prisão em flagrante e a preventiva, e as denominadas prisões processuais (decorrente de sentença condenatória e de sentença de pronúncia).

Quando da decretação ou manutenção da prisão preventiva decorrente da sentença Penal Condenatória Recorrível, toda polêmica construída em torno do art. 594 do CPP acaba com a vigência da Lei nº 11.719/08, que simplesmente o revogou[61].

A Lei nº 11.719/2008, alterando o art. 387, parágrafo único, assim dispôs:

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória: Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Assim, na sentença condenatória, o juiz deve, fundamentadamente, analisar a necessidade ou não de imposição/manutenção da prisão preventiva, seguindo a lógica do art. 312.

O dispositivo legal faz alusão à outra medida que a partir da vigência da Lei nº 12.403/11, poderá ser efetivamente aplicado, quando possível. Haja vista, o novel art. 319 e 320 do CPP, em que trata das medidas cautelares diversas da prisão.

Em suma, para decidir se o réu poderá recorrer em liberdade ou não, deve-se analisar a situação à luz do sistema cautelar e da real necessidade que a fundamenta (periculum libertatis) e legitima, decretando-se ou revogando-se a prisão preventiva, conforme o caso.

Já no rito dos crimes de competência do Tribunal do Júri, estabelece o código de processo penal um sistema bifásico, em que a decisão de pronúncia possui grande relevância. Pois é neste momento que se encerra a primeira fase (instrução), decidindo se pronuncia, impronuncia, desclassifica ou absolve sumariamente o réu.

Antes da vigência da Lei nº 11.689/08, a problemática situava-se em torno do art. 408 do CPP, com a alteração passou o regramento da prisão a ser disciplinado pelo art. 413 do mesmo diploma legal. Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1o  A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

§ 2o  Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.  § 3o  O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

A prisão quando da decisão de pronúncia não é mais obrigatório como foi no passado, estando subordinada ao fundamento e requisito que norteiam as prisões cautelares, ou seja, nenhuma relevância deve ter o fato do agente ser primário ou reincidente, senão que deverá o juiz fundamentar a necessidade da prisão cautelar demonstrando a existência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.

O capítulo seguinte analisar-se-á a colisão entre princípios, ou melhor, a possibilidade na práxis jurídica do magistrado relativizar princípios em detrimento de outros, in casu, a ponderação do princípio do estado de inocência versus a necessidade da prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, para tanto, considerando a situação fática e os ditames legais.

Somente a partir dessas considerações poderá o juiz fazer o juízo de valor e este não pode ser genérico ou abstrato, pois estar a relativizar princípios constitucionais, notadamente, garantias individuais.

3 PODERAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA E DO PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR

3.1 Jurisprudências do STJ/STF

Com as decisões prolatadas pelos tribunais superiores, percebe-se o entendimento desses colegiados quanto aos conflitos de garantias individuais constitucionais e o direito penal, notadamente, quanto ao instituto da prisão cautelar.

Constata-se na jurisprudência pátria que, em regra, não se reconhece à possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgrediria, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência.

É por tal motivo que, tem garantido, ao condenado, até mesmo em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, ainda que destituídos de eficácia suspensiva. Entretanto, em alguns casos se faz necessário a decretação da prisão cautelar, conforme ver-se-á nas decisões a seguir quanto a essa relativização da liberdade:

Primeiro o HC nº 98.862/SP, que teve como relator o Ministro do STF, Celso de Mello:

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL – UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA – IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO SUPERIOR – PRECEDENTES – INSUBSISTÊNCIA, DE QUALQUER FORMA, DE FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM MERA SUPOSIÇÃO DE QUE O PACIENTE, EM LIBERDADE, PODERIA INTERFERIR NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DE PRONÚNCIA – INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE – PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL[62] (BRASIL, 2015).

Este segundo julgado é do STJ e bem recente, no qual também mantém condição de liberdade como regra e à exceção para a segregação cautelar: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DA INFRAÇÃO”[63].

Conforme os entendimentos acima citados percebe-se que privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade.

A prisão cautelar, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento no caso prático, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.

Com as alterações trazidas pela Lei nº 12.403/2011, foram acrescidas outras condições para a manutenção ou a decretação da segregação cautelar, tal como o artigo 313 do CPP.

Assim, têm insistido o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade na questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar.

Ainda, outro ponto relevante é a ideia de que a prisão cautelar não pode – e não deve – ser utilizada, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

A prisão cautelar – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

Nesse passo, a decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado, não pode apoiar em juízos meramente conjeturais e nem na gravidade em abstrato da infração penal, visto que o legislador ao eleger determinadas condutas como graves este já reflete na pena, desta feita não cabe ao Poder Judiciário, esse juízo de valor já realizado pelo legislativo. Observam-se outros precedentes das cortes superiores, quanto à ponderação de princípios constitucionais em colisão com a liberdade individual:

Veja-se:

PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL JUSTIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA[64]

Outro julgado neste sentido do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DOIS CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECORRENTE SUSPEITO DE ENVOLVIMENTO EM OUTROS DOIS HOMICÍDIOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE. RECURSO DESPROVIDO[65]

É legítima a consideração da periculosidade do réu, fundada em dados concretos da conduta praticada, fornecimento das armas de fogo utilizadas e pagamento – e na existência de indícios da participação do acusado em outros dois crimes de homicídio. Ausente ilegalidade ou abuso de poder. Recurso desprovido.

Outra decisão neste mesmo sentido, porém do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. ORDEM DENEGADA[66].

As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para a manutenção da custódia cautelar do paciente, levando em conta ter ele cometido delito de roubo triplamente majorado, utilizando-se de arma de fogo, em concurso de pessoas, inclusive com a participação de um menor, restringindo-se, ainda, a liberdade da vítima, que se encontrava com uma criança no colo, sendo certo que o modus operandi da conduta expressa maior periculosidade do paciente, ensejadora de risco à ordem pública.

Nos acórdãos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, coloca a questão da periculosidade do agente, como fato preponderante para relativizar o estado de inocência e da prevalência a necessidade da prisão, diante das circunstâncias do crime e seu modus operandis.

Assim, uma vez cessado os requisitos balizadores da segregação cautelar deve o juiz de ofício rever sua decisão e conceder a liberdade de plano, pois a medida cautelar restritiva da liberdade só deve existir enquanto devidamente fundamentada e justificada.

Portanto, a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. Uma vez que, a motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas a posteriori.

3.2 A relativização do princípio de inocência em torno da necessidade da prisão

A relativização do princípio de inocência em detrimento do princípio da necessidade da prisão, ainda que dentro de uma práxis forense deve-se pautar na ideia da colisão entre princípios. Portanto, segundo os pressupostos da teoria dos princípios, não se pode falar nem em declaração de invalidade de um deles, nem em instituição de uma cláusula de exceção.

Assim, quando dois princípios colidem, ou seja, preveem consequências jurídicas incompatíveis para um mesmo ato, fato ou posição jurídica, é a fixação de relações condicionada de precedência.

Esse tipo de colisão não pode ser resolvido, contudo, a partir da declaração de invalidade de um dos princípios, isso porque a realização de um princípio quase sempre é restringida pela realização de outro, mas não uma instituição de exceção de um em relação ao outro, já que às vezes prevalecerá um às vezes o outro, ao contrário do que acontece no caso de regras. Essa é a ideia por trás do conceito de relações condicionadas de precedência[67].

É o que acontece também com o princípio de inocência versus necessidade da prisão, quando colidem, uma vez que a relação de precedência entre eles é sempre condicionada à situação concreta.

A partir deste preâmbulo, passa-se a analisa da principiologia da prisão cautelar, pois são os princípios que permitiram a coexistência de uma prisão sem sentença condenatória transitada em julgado, com a garantia da presunção de inocência.

Com o pensamento liberal clássico a relativização da liberdade passou sempre justificar a prisão, como também a violação de diversas garantias a partir da necessidade. Assim, quando ela cumpre sua função instrumental-cautelar, a práxis forense a admite, em nome da necessidade e proporcionalidade[68].

Para tanto, a segregação cautelar terá e, principalmente, após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.403/11, de considerar sempre a necessidade e adequação para o caso em concreto, a fim de evitar a pena antecipada pura e simplesmente, a fim de eliminar a função de prevenção geral, especial e imediatamente retribuitiva.

Tem-se, portanto, em sede de processo penal pátrio, a instituição de um direito constitucionalizado, como corolário da garantia do devido processo legal, por meio do qual não se presume a inocência do acusado, mas veda-se o juízo de antecipação de culpabilidade, ou seja, garante-se a neutralidade do status jurídico do réu enquanto inexistir decisão definitiva, impedindo-se, assim, a antecipação de efeitos da condenação. Porém, permite-se a segregação cautelar do réu, em vista das exceções consideradas legalmente, associada à necessidade do caso em concreto.

Compreende-se que as medidas cautelares e mesmo as outras menos graves se justificam diante de um comportamento do réu no sentido de querer atrapalhar de alguma maneira turbar a investigação ou a persecução.

Restringir direitos automáticos, não significa ser cauteloso, já que tais direitos podem não estarem atrelados a fatos que indiquem a possibilidade de perecimento de direito ou bens.

Desta feita, permitindo ao juiz adotar algumas das medidas cautelares já comentadas no capitulo anterior, desde que considerando os requisitos e fundamentos legais e de pelo menos esses três princípios, a saber: adequação, necessidade e proporcionalidade.

A adequação trará a obrigatoriedade de que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins, inclusive, com as alterações do Processo Penal, introduzidas pela Lei nº 12.403/11 esse princípio passou a ser expresso no artigo 282, inciso II, CPP. Considerando critérios objetivo (gravidade do crime, circunstâncias do fato) e subjetivo (condições pessoais do réu).

Necessidade assevera que a medida não deve exceder o imprescindível para realização do resultado que almeja, relaciona-se com dois outros princípios, a saber: provisoriedade e provisionalidade, aquele está ligado ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve, ou melhor, deveria ser temporária e de breve duração.

Enquanto a provisionalidade trará a ideia de que as medidas cautelares são acima de tudo situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Também, o princípio da necessidade da prisão esta expresso no Código de Processo Penal, com o advento das alterações tratadas com a novel lei, pois no artigo 282, inciso I, fazendo com que a prisão cautelar seja necessária para garantir uma dessas providencias, a saber: aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução penal e evitar a prática de infrações penais, e sempre considerando a situação em concreto.

E a proporcionalidade significa ponderação, cabendo ao juiz utilizá-la. Pois de um lado, o imenso custo de manter alguém que é presumidamente inocente em uma pena de prisão, sem processo e sem sentença, e, de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos probatórios existentes[69].

Portanto as medidas cautelares pessoais estão no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos.

Desta feita, a ponderação dos princípios protege para que jamais uma medida cautelar possa ser convertida em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência.

Nesse passo, a crescente, e bem vinda, constitucionalização do Direito Ordinário, e principalmente, para o Direito Penal é de extrema importância, por ser este ramo do direito intrinsecamente ligado a possibilidade da restrição de liberdades fundamentais estabelecidas constitucionalmente, posto que a ordem pública e o bem-estar da sociedade constituem critérios objetivos para a as decisões necessárias à persecução penal democrática.

Nesta senda, deverá ser objeto de ponderação a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, o equilíbrio entre dois deveres do Estado, a saber:

  1. a proteção do conjunto social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente à desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos; e de outro lado;
  2. a garantia e a proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que integram.

Assim, é identificado o conteúdo do princípio da proporcionalidade: exigência de adequação da medida restritiva ao fim da lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade, pela qual se pondera a relação entre carga de restrição e o resultado obtido[70].

Essa situação, na perspectiva da instrumentalidade do processo penal e partindo-se do pressuposto de que a pena é um fenômeno inerente à estrutura social, dentro do conceito apresentado na tradicional, buscou-se, um caminho que legitime sua incidência institucionalizada sobre o individuo, harmonizando-se, assim, necessidades de cunho social e individual.

Desta feita, toda e qualquer pretensão punitiva do Estado deverá, antes de ser efetivamente exercida, submeter-se ao crivo de um Poder Judiciário neutro que garantirá ao Acusado o direito de pleitear sua liberdade de forma adequada, justa e equitativa.

Assim, o processo representa uma luta histórica pela tutela da liberdade, exercida através da racionalização dos atos de Governo e harmoniza os direitos individuais ante as necessidades sociais.

Afirma-se, então, que o objetivo do processo é possibilitar o exercício do direito de punir, por ser esta o meio pelo qual tal fim se torna possível. Portanto, ainda que perfunctoriamente demonstrado na digressão exposta, explicitada está a fundamentação da possibilidade da restrição de liberdades fundamentais estabelecidas constitucionalmente, posto que a ordem pública e o bem-estar da sociedade constituem critérios objetivos para as decisões necessárias à persecução penal democrática[71].

Pretende-se esclarecer, neste tópico, o conteúdo (significado material) da vedação do juízo de culpabilidade (reprovabilidade e censura) antes da sentença transitar em julgado, distinguindo-a do princípio da presunção de inocência para, a partir daí, compreender o discurso da sua relativização em relação ao princípio da necessidade da prisão, visto a aplicação (adequação) no processo penal acusatório.

O artigo 5° da Constituição de 1988, em seu inciso LVII, estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Logo, a não ser por derivação lógica, o texto constitucional brasileiro não menciona expressamente a adoção do princípio da “presunção de inocência” consagrada nos instrumentos internacionais de direitos humanos.

De outro lado, a Constituição da República de 1988 estende a proibição da antecipação do juízo de culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nada se referindo ao momento da produção da prova em contrário à inocência.

Assim, o texto parece atenuar sobremaneira a situação do réu, pois, ainda que se constitua prova robusta de culpabilidade, valorada em sentença penal recorrível, não seria possível a decretação de qualquer medida cautelar, restritiva de liberdade ou mesmo patrimonial, vedando-se expressamente a antecipação dos efeitos da condenação.

Em termos pragmáticos, poder-se-ia entender que a instrução probatória poderia oferecer ao magistrado a oportunidade democrática de determinar a prisão cautelar, com total legitimidade, mas diante da existência de decisão sujeita a recurso, fica limitada a intervenção estatal, ainda que sejam manifestos o interesse da ordem pública e o bem-estar da sociedade ou, ainda, que tenha sido provada a culpa do acusado, conforme previsto no Pacto de San José de Costa Rica.

A linha interpretativa permite, sem dúvida, a protelação ou o combate às medidas cautelares, ainda que o processo não admita mais a produção de provas em relação à matéria de fato, isto é, ainda que estejam ultrapassadas as questões de autoria e materialidade.

Tem-se, portanto, em sede de processo penal pátrio, a instituição de um direito constitucionalizado, como corolário da garantia do devido processo legal, por meio do qual não se presume a inocência do acusado, mas veda-se o juízo de antecipação de culpabilidade, ou seja, garante-se a neutralidade do status jurídico do réu enquanto inexistir decisão definitiva, impedindo-se, assim, a antecipação de efeitos da condenação.

Porém, é possível em caráter de exceção a mitigação dessa situação jurídica, uma vez que a casos em que a utilização da medida cautelar restritiva de liberdade é de extrema necessidade.

Conforme Bottini[72], o princípio da presunção de inocência, mesmo sendo uma garantia constitucional, carece sempre de vigilância, pois, há leis ou propostas que afetam a regra, principalmente, porque se mostram embasadas em argumentos de respeito à disposição constitucional.

Entretanto, é necessário que se faça vigilância, em especial nos casos de réus acusados de delitos graves, pois, são nestes momentos que a atividade jurisdicional pode se mostrar passível de uma declaração de inconstitucionalidade de preceitos, pois, pode ocorrer ai uma não observação ao princípio ora estudado.

Compreende-se que mitigar a aplicação do princípio da presunção de inocência não redução da impunidade não está atrelada ao enfraquecimento das garantias constitucionais. Ela passa pela racionalização do processo penal, pelo desenvolvimento de sistemas de inteligência policial, pelo cuidado das autoridades em evitar nulidades que atrasam a persecução[73].

Claro estar que, apesar dos anseios por uma intervenção estatal mais severa na liberdade do acusado, ainda vigora um limite, um parâmetro constitucional e intransponível ao menos no Estado de Direito: a inocência como o estado original de todo o cidadão brasileiro. De forma que, se o Estado afasta tal garantia, seja em qualquer das fases, seja pela gravidade do delito, restará uma restrição dos direitos do acusado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A nova ordem ordinária, lei 12.403/2011, em compasso com a Constituição Federal, consagra o princípio da presunção de inocência no inciso LVII, art. 5º, traz mais necessidade de interpretação à aplicação da segregação cautelar, haja vista que tornou exceção àquela antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.

O prestígio ao princípio da presunção de inocência faz considerar que há por parte do legislador constituinte a preocupação do resguardo do direito fundamental do cidadão: a liberdade. Isto significa que, o aplicador do direito deverá ter em mente tal valor supremo dado pelo constituinte ao direito de liberdade ao aplicar as normas legais, só consentindo em restringi-la quando necessário.

Nesse passo, a ponderação para a decretação da prisão cautelar (qualquer segregação ocorrida antes do trânsito em julgado da sentença condenatória) ou a conversão da prisão em flagrante delito (pré-cautelar) em uma cautelar propriamente dita, conforme os ditames trazidos pela nova Lei nº 11.343/2011, comentada no presente trabalho devem pautar-se pela extrema necessidade da prisão, para tanto deverá afastar-se o Poder Judiciário no exercício de suas funções institucionais ao decidir dos sentimentos externos, os quais influenciam em seus julgados negativamente, fazendo com que algumas das vezes suas decisões deixe de proteger o individuo e suas garantias.

Portanto, cabe ao magistrado analisar, no caso em concreto, a real necessidade da prisão antes do trânsito em julgado da condenação, considerando o princípio da proporcionalidade, necessidade, adequação, estado de inocência e a não culpabilidade, assim, diante da colisão entre princípios deve o julgador os considerá-los, levando-se em conta sua principal função de defesa do individuo e do Estado democrático de direito.

Entretanto, o mesmo Estado que defende as garantais individuais, também possui a obrigação de garantir o bem estar social e muitas vezes far-se-á em detrimento de direitos fundamentais individuais, como no caso em comento a liberdade de locomoção do individuo. Porém, está dever ser a última postura a ser adotada, visto que a liberdade é a regra, enquanto a prisão é a exceção.

No entanto, essa colisão entre princípios dar-se-á pela natureza constitucional do direito penal, não obstante ser este um ramo próprio do direito público, mais justamente por ser de direito público, torna-se necessário as observações ao direito constitucional, portanto, está o trabalho debruçado aos princípios constitucionais correlatos ao tema.

A partir dessas considerações aos elementos constitucionais é que se torna possível uma analise mais técnica e precisa em relação à possibilidade de ver uma pessoa ser tolhida de sua liberdade sem formação de culpa, ou senão ter a liberdade concedida ou mantida, quando supostamente é o autor da infração penal.

Quanto a manutenção ou a decretação de medidas cautelares restritiva da liberdade, posto que o indiciado, acusado e até o sentenciado antes do conhecimento da sua culpabilidade, pode ter sua liberdade restringida, desde que estritamente fundamentada na necessidade, sobe as considerações do caso in concreto.

Portanto, é plausivo em determinadas situações a segregação cautelar da pessoa, ferindo suas garantias individuas, visto que não caberia outra postura a ser tomada pelo juiz a não ser a prisão.

Mesmo com as alterações implantadas pela reforma parcial do Código de Processo Penal em seu título referente: da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, não se vislumbra situação nova que venha a modificar as ideias já processadas pela doutrina e jurisprudência correlatos ao tema, visto que apenas faltava ser positivado, uma vez que vem em linhas gerais sendo tratado na prática forense.

Desta feita, a ponderação de princípios constitucionais, notadamente, estado de inocência e necessidade da prisão diante da possibilidade da prisão cautelar, não afronta o Estado democrático de direito, mas a manutenção da liberdade, tudo em razão da defesa dos ideias contidos na Carta Magna e contra decisões autoritárias. Garantindo e contribuído, para manutenção da democracia do país e assegurando direitos individuas dos cidadãos.

Assim, entende-se que se deve observar a proporcionalidade na segregação cautelar, haja vista que, ao se atingir a liberdade pessoal do acusado, através da como custódia cautelar ante a condenação final e mesmo em caso de condenação. Ao paciente, será aplicado regime menos severo do que aquele em que se encontra, sendo, portanto, que a manutenção da segregação cautelar deve-se pautar o binômio necessidade e urgência, sob pena de afronta ao principio da presunção de inocência antes da condenação sentenciada transitada e julgada, e o principio da proporcionalidade, após a sentença final.

REFERÊNCIAS

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BRASIL, Superior Tribunal Justiça, 5ª Turma. Habeas Corpus nº 201.338 TO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, negado por unanimidade, julgado: 20.09.2011, DJe Pub. 03.10.2011. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/. Acesso em: 2015.

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[1] OTERO PARGA, Milagros. Reconhecimento legal del valor dignidad. In: boletim da faculdade de direito de Coimbra. Vol. LXXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 21.

[2] PUY, Francisco. Derechos humanos. Derechos econômicos, sociales y culturales. Santiago de Compostela: Impreta Paredes, 1985, p. 13.

[3] OTERO PARGA, Milagros. Reconhecimento legal del valor dignidad. In: boletim da faculdade de direito de Coimbra. Vol. LXXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 21.

[4] EDELMAN. Berbard. La dignité de la persona humaine, um concept nouveau, in: M. L. Paiva ET T. Revett (Dir), La dignité de la personne, 2008.

[5] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 241.

[6] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. 2008, p. 241.

[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 214.

[8] SANTOS, Admaldo Cesário dos. Dignidade humana e regime penal: a visão do Supremo Tribunal Federal. Recife: FASA, 2008, p. 33.

[9] SANTOS, Admaldo Cesário dos. Dignidade humana e regime penal: a visão do Supremo Tribunal Federal. Recife: FASA, 2008, p. 214.

[10] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 114.

[11] PÉREZ, Jesús González. La dignidad de la persona, Madrid: Civitas, 1986.

[12] SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamento jurídico. 2008, p. 128.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 126

[14] BURGGER, Winfried. Menschenwürder, Menschenrechte, Grundrechte, Banden-Banden: Nomos, 1996, p. 124.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. rev., atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 213.

[16] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Atena, 1954, p. 106.

[17] CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m). In: Escritos de Direito e Processo Penal, p. 51, 2010, p. 535.

[18] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 535.

[19] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 31.

[20] TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., atual., Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 45.

[21] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 53.

[22] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal, Madrid: Trotta, 2001, p. 21.

[23] Idem, ibidem, 2010, p. 549.

[24] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 395.

[25] GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del processo penal, Barcelona: Bosch, 1935, 2010, p. 124.

[26] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 398.

[27] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 67.

[28] SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Correia. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional da razoabilidade, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 321.

[29] BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos, Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 42.

[30] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 27.

[31] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, 6. ed., rev., Coimbra: Almedina, 1993, p. 241.

[32] DOTTI, René Anel. Bases e Alternativas Para o Sistema de Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 50.

[33] CARVALHO FILHO, Luiz Francisco. A prisão. São Paulo: Publifolha, 2010. Insular, Disponível em <http//wwwmonografias.com.br. Acesso em 2015.

[34] CAPEZ, Fernando. A lei 12.403/2011 e as polêmicas prisões provisórias. Disponível em: http//www.conjur.gom.br. Acesso 2015.

[35] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade provisória. As reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.

[36] Idem, Ibidem.

[37] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade provisória. As reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.

[38] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 412.

[39] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 75.

[40] BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.1. p. 194.

[41] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 82.

[42] TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. atual. São Paulo: 2009, p. 635.

[43] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 656.

[44] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 329.

[45] BOMFIM, Edmilson Mougenot. Reforma do código de processo penal. Comentários à lei nº 12.403 de 04 de maio de 2011: prisão preventiva, medidas cautelares, liberdade provisória e fiança. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 77.

[46] TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., atual., Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 487.

[47] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, 426.

[48] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 427.

[49] LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 246.

[50] GARCIA, Débora Farias. Novas regras da prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, 04 de maio de 2011. Rio de Janeiro: Método, 2011, p. 25.

[51] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 414.

[52] TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., atual., Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 478.

[53] TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. atual. São Paulo: 2009, p. 639.

[54] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 547.

[55] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 417.

[56] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 110.

[57] BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à lei 12.403/2011. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 85.

[58] GÊNOVA, Jairo José. A nova lei das prisões cautelares. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2954, 3 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19688>. Acesso em: 2015.

[59] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007, p.67.

[60] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 137.

[61] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 110.

[62] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Habeas Corpus nº 98.862 SP, Rel. Min. Celso de Mello, deferido por unanimidade, julgado: 23.06.2013, Pub. DJe em 23.10.2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br.

[63] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, Habeas Corpus nº 104.346 SP, Rel. Min. Luiz Fux, indeferido por unanimidade, julgado: 07.06.2011, Pub. DJe em 01.08.2011. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br.

[64] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, Habeas Corpus nº 104.346 SP, Rel. Min. Luiz Fux, indeferido por unanimidade, julgado: 07.06.2011, Pub. DJe em 01.08.2011. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br.

[65] BRASIL, Superior Tribunal Justiça, 5ª Turma. Habeas Corpus nº 201.338 TO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, negado por unanimidade, julgado: 20.09.2011, DJe Pub. 03.10.2011. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/.

[66] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Recurso Habeas Corpus nº 105.790 PEP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, negado por unanimidade, julgado: 01.02.2011, DJe-049 Divulg. 15.03.2011, Pub. 16.03.2011. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br.

[67] AFONSO, Virgilio da Silva. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editora, 2010, p. 50.

[68] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 60.

[69] LOPES, Aury Júnior. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I., 5. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 68.

[70] GERBER, Daniel. Prisões cautelares: entre a necessidade e a possibilidade. Revista jurídica. Ano 58-jan de 2010. nº 387. p. 90.

[71] GERBER, Daniel. Prisões cautelares: entre a necessidade e a possibilidade. Revista jurídica. Ano 58-jan de 2010. nº 387. p. 90.

[72] BOTTINI. Pierpaolo Cruz. Deixem em paz o princípio da presunção de inocência. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 194. Disponível em:<http://www.conjur.com.br1528> Acesso em 2014

[73] BOTTINI. Pierpaolo Cruz. Deixem em paz o princípio da presunção de inocência. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 194. Disponível em:<http://www.conjur.com.br1528> Acesso em 2015

Autor: Darlan Batista – Advogado criminalista com atuação nacional. Especialista em Direito Penal e Processo Penal (nota máxima no Trabalho de Conclusão do Curso intitulado: Relativização da prisão cautelar: Ponderação dos princípios do estado de inocência e da necessidade da prisão). Agente multiplicador do combate e prevenção ao tráfico de seres humanos/SDS-PE. Exerceu o cargo de assessor parlamentar 2008/2010 no Legislativo Municipal do Recife. Editor do Blog: http://www.ampladefesa.wordpress.com

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